Identificação

Acórdão 2154/2007 - Primeira Câmara

Número Interno do Documento
AC-2154-25/07-1
Grupo/Classe/Colegiado
Grupo I / Classe I / Primeira Câmara
Processo
011.099/2003-6
Natureza
Recurso de Reconsideração
Entidade
Entidade: Secretaria de Estado da Saúde do Amapá
Interessados
Recorrentes: Neon Equipamentos Ltda. e Jocy Furtado de Oliveira

Sumário

RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS. NÃO-PROVIMENTO.

Mantém-se o julgamento pela irregularidade das contas em face do pagamento indevido de indenização contratual, efetuado com a utilização de recursos públicos federais.

Assunto
Recurso de Reconsideração
Ministro Relator
MARCOS VINICIOS VILAÇA
Relator da Deliberação Recorrida
MARCOS BEMQUERER
Representante do Ministério Público
JÚLIO MARCELO DE OLIVEIRA
Unidade Técnica
SECEX-AP - Secretaria de Controle Externo - AP SERUR - Secretaria de Recursos
Advogado Constituído nos Autos
José Ronaldo Serra Alves (OAB/AP nº 234), Carlos Augusto Tork de Oliveira (OAB/AP nº 174), Denis Chaves Almeida (OAB/AP nº 856), Taisa Mara Morais (OAB/AP nº 1.067), Cassius Clay Lemos Carvalho (OAB/AP nº 521-A)

Dados Materiais

(com um volume e dois anexos)

Relatório do Ministro Relator

Trata-se de recursos de reconsideração interpostos por Neon Equipamentos Ltda. e Jocy Furtado de Oliveira contra o Acórdão nº 2.665/2006-1ª Câmara, por meio do qual o Tribunal julgou irregulares suas contas, condenou-lhes solidariamente em débito e aplicou-lhes multas individuais, em decorrência de pagamento indevido de indenização contratual, com a utilização de recursos federais do Sistema Único de Saúde (SUS).

2. Os exames de admissibilidade concluíram pelo conhecimento dos recursos e foram por mim ratificados pelo Despacho de fl. 39 do anexo 1. Quanto ao mérito, as peças foram analisadas da seguinte maneira, na instrução de fls. 40 a 47 do anexo 2:

“MÉRITO

Situação encontrada: Pagamento de R$ 550.705,26 efetuado pelo Governo do Estado do Amapá à empresa Neon Equipamentos Ltda., em 9/2/1996, referente à indenização por rescisão do Contrato n. 002 - SESA, de 3/5/1993, valendo-se de recursos provenientes da fonte SUS. Fundamentação ilegítima.

3. Os argumentos apresentados pelos recorrentes serão reproduzidos a seguir, de forma sintética, seguidos das respectivas análises.

Responsável: Neon Equipamentos Ltda.

4. Argumento. Alega nulidade do acórdão por cerceamento de defesa, porquanto considerou-se como fundamento documentos novos (fls. 286/292, v1), juntados após a apresentação de sua defesa, não tendo sido oportunizado contraditório específico às partes contra tais documentos, que inexistiam nos autos e cuja juntada não foi determinada pelo Ministro-Relator.

5. Análise. Não ocorreu cerceamento de defesa por ausência de contraditório quanto à documentação de fls. 286/292, v1, eis que a aludida documentação compõe-se de impressos de consulta ao Siafi para corroborar a prova já produzida, nada acrescentando de novo e conclusivo às constatações anteriores, contra as quais a recorrente apresentou defesa (fls. 206/224, v1).

6. Argumento. Alega a ocorrência de prescrição qüinqüenal, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/99 e art. 206, § 5º, I (cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular) e III (ressarcimento de enriquecimento sem causa e reparação civil), do CC/2002. Propõe, nos termos do art. 4º da LICC, analogia com as ações de cobrança movidas pela Fazenda Pública.

7. Assim, tendo o fato ocorrido em 9/2/1996 e tão-somente em 2003 sido instaurada a TCE, já na vigência do Novo Código Civil, consumou-se a prescrição, cujo termo inicial é o ‘momento da prática do ato’. Ademais, pelo art. 2.028 do Código Civil/2002, houve redução daquele prazo porque à época da vigência ainda não havia transcorrido mais da metade da prescrição vintenária anterior.

8. Análise. Não ocorreu prescrição. O assunto não é unânime em nossa jurisprudência, mas há concordância quanto à inaplicabilidade da prescrição qüinqüenal no âmbito desta Corte. Não se aplica o art. 206, § 5º, I, CC/2002 por completa inadequação à hipótese, nem o art. 1º do Decreto 20.910/32, porque trata do prazo prescricional das dívidas passivas dos entes federados, o direito de ação contra a Fazenda Pública, e tampouco o art. 54 da Lei n. 9.873/99, porque a atividade deste Tribunal não é poder de polícia, mas exercício das competências constitucionais do Controle Externo.

9. A irregularidade consumou-se em 9/2/1996. Nos termos do art. 2.028 do Código Civil/2002, por ainda não ter transcorrido mais de metade do prazo vintenário anterior quando da entrada em vigor daquele novo Código, em 11/1/2003, reinicia-se, nesta data, nova contagem de prazo, agora decenal. A citação válida da recorrente deu-se em 28/06/2005 (fl. 197), interrompendo a contagem do prazo prescricional, reiniciando-se a partir do último ato deste processo que finalize a discussão de mérito. Nesses termos, como não se passaram dez anos, contados da vigência do novo código, não se verifica nos autos a prescrição. Confira-se os arts. 172, I, CC/1916 e 219, caput e § 1º, do CPC c/c a Súmula/TCU n. 103 e o Acórdão n. 1.727/2003 - 1ª Câmara, cuja aplicação prevalece no Tribunal de Contas da União.

10. Argumento. Aduz sua ilegitimidade passiva, porque não figurava como ordenadora da despesa em questão, sendo apenas beneficiária que não teve intervenção na liberação do pagamento da indenização questionada e tampouco na suposta utilização de recursos oriundos do SUS. A autorização para o empenho partiu do Secretário de Saúde do Estado do Amapá, este sim conhecedor de qual dotação se vinculava à execução do contrato. Confira-se cláusulas Quarta e Sétima do contrato rescindido: Da Dotação e Da Rescisão.

11. Análise. Não apenas ordenadores de despesa podem ser responsabilizados por irregularidades de que resulte dano ao Erário, mas qualquer pessoa física ou jurídica que colabore para tal resultado, conforme previsto nos arts. 70 e 71 da CF/88, e 1º, I, 5º, II, 16, § 2º, da Lei n. 8.443/92. A recorrente foi responsabilizada por seus atos de requerer e receber indenização indevida para, logo em seguida, ser novamente contratada para o mesmo objeto, caracterizando interpretação contratual ilegítima para pagamento/recebimento de indenização em contrato integralmente cumprido.

12. Argumento. Alega a perda de objeto da TCE, porque esta Corte não possui competência para fiscalizar a aplicação de recursos pelo Estado do Amapá no pagamento da despesa impugnada, vez que não tiveram origem no Convênio 297/95, conforme comprovaria a documentação em anexo.

13. Os repasses federais do SUS para a assistência à saúde do Estado seriam transferidos em função da produção ambulatorial e hospitalar apurada no mês, creditados diretamente na conta dos prestadores de serviço do SUS. No contexto, informa que, à época, o Estado do Amapá recebia valores do SUS somente na modalidade de Transferência Regular e Automática - Fundo a Fundo, vale dizer, era precedida da efetiva comprovação da prestação de serviços, conclusões supostamente ratificadas pelo FNS, esclarecendo a controvérsia quanto à origem dos recursos.

14. Seria competência dos órgãos de controle locais fiscalizar a aplicação dos recursos públicos federais no âmbito do SUS, quando destinados ao pagamento pela prévia prestação de serviços ambulatoriais ou hospitalares, sendo que tal forma de repasse não caracteriza transferência voluntária. No caso, a relação é contratual de obrigações recíprocas, de modo que os repasses de recursos destinavam-se ao pagamento pela contraprestação, pelo Estado do Amapá, de serviços no âmbito do SUS. No contexto, caberia ao TCU verificar a efetiva prestação daqueles serviços.

15. Pelos arts. 71, VI, da CF/88, 33 da Lei n. 8.080/90, 6º, § 2º, da Lei n. 8.689/93, 25 da Lei Complementar 101/2000, aduz que o TCU estaria legitimado a fiscalizar apenas transferências voluntárias e não repasses obrigatórios, por imposição constitucional e legal, como é o caso do SUS, bastando-lhe a constatação da existência das faturas de pagamento para ressarcimento.

16. Aduz incorreta a conclusão deste Tribunal de que os recursos do Convênio 297/1995 pagaram a despesa impugnada, conclusão sustentada apenas em consulta ao Siafi que acusou repasse de R$ 6.250.000,00 ao Estado em 29/12/1995. Alega que a multa contratual em questão foi paga com recursos federais repassados em razão da prestação de serviços ambulatoriais pela rede de assistência do Estado, com fiscalização do órgão local de controle (fl. 75). A documentação que comprova a despesa impugnada compõe-se do cheque 462012 - Conta 54570-8, Agência 0261-5 do BB (fl. 71, vp).

17. Análise. O Tribunal de Contas da União possui competência para fiscalizar a correta aplicação dos recursos públicos federais. No caso, foram gastos R$ 550.705,26 em recursos federais, via fonte 181, Convênio nº 297/95-SIA/SUS, para pagamento de indenização à empresa Neon Equipamentos Ltda., conforme documentos da Secretaria de Fazenda do Estado e informações do SIAFI, suficientes para fazer contra-prova às declarações da Secretaria Estadual de Saúde no sentido de que não foram realizados pagamentos à recorrente com recursos daquela fonte (fls. 45/46, a.2).

18. Não podem ser acolhidas alegações não comprovadas da recorrente quanto à origem dos recursos que custearam a indenização ilegítima. A propósito, não se trata de transferência obrigatória para ressarcimento de despesas hospitalares e correlatas, mas de transferência voluntária de recursos federais a título de despesa de capital, especificamente em investimento, efetivada por meio do Convênio n. 297/95-SIA/SUS, tendo por objeto o aparelhamento do Sistema.

19. Argumento. No essencial, alega-se que:

a) a execução do referido convênio deu-se em conta bancária diversa daquela em que paga a despesa impugnada;

b) na relação de pagamentos daquele convênio, da Secretaria Estadual de Saúde, não há registro de pagamento em favor da empresa recorrente e tampouco coincidência que envolva valor, número de cheque, conta e agência bancária;

c) a Secretaria Estadual de Saúde expediu certidão a qual atestaria que os recursos do convênio 297/95 não foram utilizados para realização de pagamentos à empresa recorrente;

d) estaria o acórdão recorrido fundado na falsa premissa de que os valores utilizados eram do SUS em razão de repasses ‘Fundo a Fundo’ e para investimentos; e,

e) os recursos utilizados não seriam destinados a investimentos, mas fruto da contraprestação de serviços já executados, sendo que o Tribunal não possui competência para fiscalizar a aplicação de recursos do SUS provenientes da modalidade ‘Remuneração por Serviços Produzidos’, precedida da efetiva comprovação da prestação dos serviços, os quais não mais pertencem à União.

20. Aduz que a indenização se justifica pela rescisão consistente no descumprimento formal do contrato pela Administração contratante que, findo em 30/4/1995 o prazo para denúncia, manteve-se silente, não providenciando a prorrogação do contrato nem a realização de nova licitação para contratação de outra empresa.

21. No contexto, o gestor recorrente teria firmado, em 20/7/1995, Termo de Ajuste de Contas com a empresa ora recorrente, para evitar a descontinuidade da prestação de serviços, seguindo-se a assinatura de contrato emergencial de 120 dias, circunstâncias que evidenciariam a boa-fé da empresa e a atitude negligente da Administração contratante, não havendo, pois, sustentar enriquecimento sem causa da empresa recorrente. Acrescenta que foi arquivado pela Justiça Federal o IP cuja destinação era apurar ilícitos no pagamento dessa multa.

22. Conclui, pois, que não há nexo de responsabilidade para imputação de débito e que tal responsabilidade, se existente, deve-se exclusivamente a atos praticados pelo Governo do Estado do Amapá, requerendo, sucessivamente, seja declarada a nulidade do acórdão por ausência de contraditório, por incompetência do TCU para a fiscalização em questão, por prescrição qüinqüenal, por perda de objeto da TCE ou, por fim, em razão da ilegitimidade passiva da empresa recorrente.

23. Análise. O fundamento da indenização foi interpretação ilegítima de cláusula contratual que estabelecia multa no caso de rescisão sem prévia notificação da contratada, sendo que, logo após, foi celebrado outro instrumento com a mesma empresa e o mesmo objeto, evidenciando que tal procedimento tinha por objetivo propiciar o pagamento da multa contratual, desnaturando o instituto da indenização em enriquecimento sem causa da contratada. Outra circunstância desfavorável que deve ser ressaltada é que as cláusulas em questão não constavam originalmente da avença, sendo introduzidas por meio de termo aditivo.

24. Não ocorreu situação que justificasse indenização. O contrato foi cumprido em sua integralidade até abril de 1995 e, quanto ao lapso temporal de 1/5 a 31/7/1995, a empresa deu continuidade ao fornecimento das refeições contratadas, tendo sido devidamente remunerada pelos serviços prestados, consoante termo de ajuste de contas do Contrato n. 002/1993-SESA (fls. 244/246, v1). A seguir, firmou-se, novamente com a empresa recorrente, o Contrato n. 04/1995 (vigência de 1/8 a 31/12/1995), com o mesmo objeto do Contrato n. 02/1993-SESA, agora, por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93 (fls. 259, v1).

25. Nos termos do art. 57 da Lei n. 8.666/93, a prorrogação dos contratos administrativos não é a regra e, quando possível, a manutenção da avença deve mostrar-se vantajosa para a contratante, a qual notificará previamente a contratada de sua intenção. É nula a cláusula que condiciona o encerramento do contrato à prévia notificação da contratada, visto que tal expediente não é obrigação, mas prerrogativa da contratante. De outra parte, a fundamentação para a indenização em questão não se subsume às hipóteses que caracterizariam a rescisão contratual, nos termos do rol taxativo dos arts. 77 e seguintes daquela lei.

26. Esclareça-se que não ocorreu rescisão contratual e tampouco houve descontinuidade no fornecimento das refeições, de modo que a empresa deu continuidade ao fornecimento mesmo sem cobertura contratual, e, logo em seguida, providenciou-se a ‘formalização’ da situação por meio da celebração de contrato emergencial. A propósito, os preços da execução extracontratual e da vigência do contrato emergencial foram fixados em patamares superiores àqueles praticados na vigência do Contrato n. 02/93, até abril de 1995, o que inviabiliza qualquer alegação da contratada referente a prejuízos decorrentes da não-prorrogação do contrato.

27. Foi ilegítima a fundamentação para o pagamento da indenização requerida, aparentando fusão de duas subcláusulas da cláusula sétima do Contrato n. 02/1993-SESA; a primeira, que previa compensação por prejuízos sofridos pelo credor em decorrência de eventual rescisão contratual, que inocorreu no caso; e a segunda, que exigia simples comunicação antecipada, na hipótese de o contrato não ser prorrogado, sem previsão de conseqüente indenização.

28. Duas observações a respeito. Primeiro, nota-se que tais cláusulas não constavam do Contrato nº 02/93 (fls. 234/240), mas foram nele inseridas em 1º/1/1994, por meio do primeiro termo aditivo (fls. 247/248). O segundo termo aditivo (fls. 23/24) teve por objeto a prorrogação da vigência do contrato até 31/4/1995. Retomando a questão da fusão das subcláusulas, eis seu teor:

‘Cláusula Sétima - Da modificação, prorrogação e rescisão:

Sub-cláusula primeira: No caso de rescisão do contrato, provocado pela contratante, a mesma deverá pagar o equivalente a dois meses de contrato, considerando-se o estoque de produtos alimentícios no frigorífico da contratada e encargos sociais.

Sub-cláusula segunda: O contratante por intermédio da interveniente, deverá em 60 dias, antes do término deste instrumento, comunicar oficialmente a contratada, no caso de não prorrogação do presente contrato.’ (grifamos)

29. Não identificamos qualquer pertinência temática entre os dois dispositivos, mas simples inserção na parte que tratava dos múltiplos aspectos de ‘modificação, prorrogação e rescisão’, de modo que a primeira se refere à rescisão e a segunda à prorrogação, situações absolutamente distintas. No mais, sem adentrar no mérito da validade da subcláusula segunda, não se estabeleceu aí, claramente, qualquer sanção para o caso de descumprimento da aludida notificação prévia, devendo-se considerar ainda que, na hermenêutica das normas, as sanções se interpretam restritivamente. De outra parte, prepondera a supremacia do interesse público sobre o particular nas licitações e contratos.

30. Foram gastos R$ 550.705,26 em recursos federais com o pagamento dessa indenização indevida. E não aproveita à defesa o fato de não constar, na relação de pagamentos da SESA, registro de pagamento em favor da empresa recorrente nas condições apuradas pela fiscalização, porquanto mero registro administrativo da própria entidade gestora, contra o qual há contra-prova constituída de documentação da Secretaria de Fazenda daquele Estado identificando a fonte financiadora como sendo a fonte 181, Convênio nº 297/95-SIA/SUS.

31. Eventual arquivamento de inquérito policial ou ação penal na Justiça Federal não aproveita à defesa, seja porque assim o foi porquanto não constatado o dolo necessário ao tipo penal, o que, aliás, não impede a responsabilização dos recorrentes por dano ao Erário na gestão da coisa pública, ou mesmo porque tal circunstância não vincula o julgamento desta Corte no exercício de suas competências constitucionais.

32. Não prospera a alegação de que a recorrente desconhecia que os pagamentos provinham do Fundo Nacional de Saúde, via SUS, eis que tal circunstância, além de notória na sistemática do SUS, evidenciava-se nos documentos referentes a licitação, contrato e despesas que deviam compor o processo de pagamento, documentação à qual a responsável possuía vista franqueada nos termos da lei. De outra parte, ainda que se admitisse que não era obrigada a conhecer a fonte dos pagamentos, é fato que pleiteou e recebeu indenização ilegítima, fundamento pelo qual foi responsabilizada.

33. É inaceitável a tese de que ocorreu rescisão contratual que justificasse a indenização, pois o que ocorreu foi o mero exaurimento da vigência contratual. Ademais, não houve sequer descontinuidade no fornecimento de refeições que justificasse a alegação de prejuízos, haja vista o ajuste de contas do contrato (fl. 244/246, v1), abrangendo o período de maio a julho de 1995, e o contrato emergencial (fls. 260/264, v1) com vigência a partir de agosto de 1995.

Responsável: Sr. Jocy Furtado de Oliveira.

34. Argumento. Alega que não participou dos atos que culminaram no pagamento impugnado com recursos do SUS. Apresenta documentos que, acredita, descaracterizam-no como ordenador de despesas quanto ao empenho e que comprovariam sua presença em outra localidade quando da realização do pagamento, deslocamento autorizado pelo governador do Estado do Amapá que, por meio do Decreto-estadual n. 314/96, designou o Sr. José Roldão da Silva Brito para sua substituição no período. Acrescenta que a Unidade Técnica inclusive reconheceu que as assinaturas nos documentos cotação de preços e nota de empenho não foram apostas pelo recorrente.

35. Alega ainda, para fins de identificação do ordenador, que o Governo Estadual à época centralizava o processamento de despesas na Secretaria Estadual da Fazenda. Assim, as UGs eram descentralizadas quanto à execução do orçamento, lançando e ordenando todas as despesas em seus controles internos, mas sempre remetendo os desembolsos financeiros para a Sefaz emitir a OB e efetuar o pagamento.

36. No contexto, aduz que empenho, liquidação e quitação não obedeceram o regular processamento referido. O empenho foi assinado pelo Chefe do DAA e por anônimo que rubricou sobre o carimbo do recorrente. O Substituto foi designado para o período de 7 a 11/2/1996, por meio do Decreto estadual n. 314/96 (fl. 171, vp), não sendo sua a assinatura no pedido de cotação, nota de empenho e despacho autorizativo do pagamento, como se pode concluir, por comparação, com ato por aquele assinado à fl. 162. Correto seria tivesse a despesa sido autorizada pelo Titular ou Substituto, mas se processou à revelia desses.

37. Aduz fraude efetivada por alguém interessado no recebimento dos valores, despesa quitada sem a autorização dos ordenadores, eis que, fora o susbstituto, ninguém mais possuía tal autorização. Alega que contra essa fraude não haveria rotina ou controle eficiente. A fraude restaria evidenciada pela documentação de fls. 158/175.

38. Outro indicativo seria o empenho ser datado de 29/12/2005, quando o Estado já encerrara o período costumeiro de empenhamento. O empenho conteria diversas assinaturas, mas faltaria as do Sefaz e do então Secretário de Saúde, ora recorrente, com assinatura anônima aposta ao carimbo com a expressão ‘p/’, sugerindo um eventual substituto. Tal procedimento fraudulento não teria sido levado ao conhecimento do Titular ora recorrente, há apenas três meses na Sesa, valendo-se da Procuradoria-Geral do Estado nos pagamentos referentes a contratos vigentes antes da sua posse. Um outro indicativo seria a rapidez com que a Sefaz efetuou o pagamento, mais rápido que despesas bem menores.

39. Por fim, alega que todas as suas contas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas Estadual. Argumenta ainda que, para caracterização do ilícito e sua responsabilização, faz-se necessário uma conduta voluntária, o que inocorreu no caso.

40. Análise. Para evitar repetição desnecessária, remetemos à análise anterior - argumentos apresentados por Neon Equipamentos Ltda. (itens 23 a 33 da presente) - as considerações acerca do porquê a indenização é ilegítima.

41. Não prospera o responsável alegar que desconhecia que os pagamentos provinham do Fundo Nacional de Saúde, via SUS, eis que tal circunstância era notória na sistemática do Sistema Único de Saúde, nos documentos referentes a licitação, contrato e despesas que deviam compor o processo de pagamento, documentação à qual o responsável possuía vista franqueada nos termos da lei. De outra parte, ainda que se admitisse que não era obrigada a conhecer a fonte dos pagamentos, é fato que pleiteou e recebeu indenização ilegítima, fundamento pelo qual foi responsabilizada.

42. A prova dos autos não possibilita concluir que o responsável não tomou conhecimento do pagamento da indenização indevida. Vários são os indicativos, dentre os quais, o fato de a SESA ter celebrado novo contrato com a mesma empresa, oportunidade na qual presume-se devesse ser analisado o histórico do processo, pagamentos e indenizações recebidas naquele objeto contratado, e o fato de a Administração contratante - entenda-se, o responsável e o pessoal a seu serviço - não terem sequer resistido à indenização ilegitimamente pleiteada, efetuando o pagamento sem maiores indagações.

43. A elevada materialidade do pagamento efetuado a título de indenização justificava fossem revistos pelo titular os atos praticados por terceiros em seu nome. Conforme ressaltado pelo MP/TCU (fls. 185/187, vp), verificou-se naquele órgão a praxe de terceiros assinarem pelo titular, evidenciando descontrole administrativo e conhecimento da situação. Não havendo como negar que tal ocorria, e quisesse o gestor de fato repudiar o ato ilegítimo e antieconômico em questão, devia ter adotado, à época, providências para revisar os atos assim praticados, identificar os responsáveis e sustar o pagamento ou recuperá-lo.

44. Cabe ao gestor o ônus de comprovar a regular aplicação dos recursos públicos (art. 70 da CF/88 e art. 98 do Decreto-lei n. 200/64), sendo inconcebível um cargo meramente formal no qual não se pratica ou se assume os atos praticados no período em que figurou como ordenador de despesas. Suposto extravio do processo de pagamento não pode ser usado em favor dos responsáveis. Para fins do controle, o Sr. Jocy Furtado de Oliveira é o responsável pelo pagamento ilegítimo, a menos que provasse o contrário, apresentando os verdadeiros responsáveis ou circunstâncias que rompessem o nexo de responsabilidade e sua culpabilidade, o que não ocorreu no caso.

45. Peculiaridades da legislação local nem sempre serão opostas com sucesso perante o TCU. O rol de autoridades envolvidas na realização da despesa no Estado não tem o condão de preordenar a responsabilização no âmbito desta Corte. Conforme consta à fl. 70, vp, em que pese os documentos remetidos à Secretaria de Fazenda do Amapá sejam autoral e ideologicamente questionáveis, é do Secretário de Saúde do Amapá a competência para emissão de nota de empenho e de autorização do pagamento, evidenciando que, ao menos formalmente, possuía o domínio do fato. De outra parte, as conclusões do órgão de controle estadual têm por base outro enfoque e não vinculam a atuação desta Corte.

46. Não prospera alegar desconhecimento dos fatos, porque constatada a praxe de substitutos assinarem após a partícula ‘p/’, fazendo uso não de carimbo próprio, mas do carimbo do Secretário de Saúde Titular, conforme cópias do Diário Oficial do Estado de fls. 162, 166, 168, 173, 174 e 175. A habitualidade permitiria ao recorrente identificar o autor e, mais que isso, evidencia omissão gerencial. A materialidade do empenho e pagamento demandaria cautelas e revisão analítica.

47. Pode-se firmar sua responsabilidade também por culpa in eligendo e culpa in vigilando, eis que, tendo ou não tomado conhecimento, o fato é que seu pessoal subordinado tinha por praxe assinar em seu nome. Era pois de sua confiança e, se não era, não poderiam ‘terceiros’ operacionalizar a realização da despesa naquele âmbito. De fato, caracteriza-se mesmo o costume de terceiros firmarem pelo Titular, prova disso é o pagamento autorizado ter prosseguido na Sefaz e outros setores envolvidos, sem questionamentos, sem resistência. Também causa estranheza que seu afastamento - independentemente de estar amparado em decreto estadual - tenha coincidido com a data da autorização do pagamento.

48. Não se pode simplificar os fatos de modo a sugerir ‘conluio’ ou ‘atos praticados à sua revelia’ sem comprovar tais circunstâncias, tampouco é possível limitar o ato ilegítimo como fosse apenas o momento de autorização para pagamento, visto que aquele ato foi decorrência de todo um processo de pagamento que se desenvolvia no âmbito do órgão em que o recorrente era titular à época. A menos que fizesse prova de não estar em exercício nessas oportunidades, tal prevalecerá como premissa válida para os fins da responsabilização.

49. A propósito, no mínimo, deve-se admitir que o recorrente encontrava-se no exercício do seu cargo de gestão, eis que não faz prova em contrário neste específico. Se o empenho ocorreu em data anormal, cabia ao gestor, na primeira oportunidade, realizar o controle e a revisão analítica daquilo que supostamente teria se processado à sua revelia. É inconcebível um cargo meramente formal, não envolvendo ônus ou encargos, no qual terceiros não identificados assinam pelo titular em circunstâncias variadas, seja nas ausências e impedimentos ou não. Difícil ainda conceber como contratos e aditivos eram assinados por terceiros e o recorrente nada sabia. Assim se estabeleceu o nexo de responsabilidade no acórdão recorrido, e o recorrente não apresentou razões hábeis à sua descaracterização.

CONCLUSÃO

50. Ante o exposto, submete-se os autos à consideração superior, propondo:

a) conhecer dos Recursos de Reconsideração interpostos por Neon Equipamentos Ltda. e por Jocy Furtado de Oliveira, com fundamento nos artigos 32, I, e 33 da Lei n. 8.443/92, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se em seus exatos termos o Acórdão n. 2.665/2006 - 1ª Câmara;

b) comunicar os recorrentes da deliberação que vier a ser adotada pelo Tribunal.”

3. Os dirigentes da Serur puseram-se de acordo com a proposta de encaminhamento.

4. O representante do Ministério Público junto ao TCU, Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, manifestou-se de acordo com a proposta oferecida pela Unidade Técnica (fl. 48).

É o Relatório.


Voto do Ministro Relator


Em exame recursos de reconsideração interpostos pelo ex-Secretário de Saúde do Amapá, Sr. Jocy Furtado de Oliveira e pela empresa Neon Equipamentos Ltda. contra o Acórdão nº 2.655/2006-1ª Câmara. Por meio dessa deliberação, os responsáveis tiveram suas contas julgadas irregulares, foram condenados ao recolhimento do débito apurado no processo e apenados com multa, em razão do pagamento indevido de multa contratual efetuado pelo Governo do Amapá àquela empresa, com a utilização de recursos do Sistema Único de Saúde (SUS).

2. Cabe registrar que a empresa Neon Equipamentos Ltda. foi contratada pelo Estado do Amapá para prestação de serviços de fornecimento de refeições prontas, para atender aos hospitais da rede pública estadual, utilizando-se recursos do SUS.

3. O exame preliminar de admissibilidade mostra que os recursos atendem os requisitos de admissibilidade previstos em lei, deles podendo conhecer o Tribunal.

4. Quanto ao mérito, verifico não serem os argumentos aduzidos pelos recorrentes suficientes para provocar qualquer modificação na deliberação recorrida. Com efeito, a análise empreendida pela Serur, reproduzida no Relatório que antecede este Voto, refuta um a um os argumentos apresentados pela empresa e pelo ex-Secretário de Saúde. Desde já expresso minha concordância com essa análise, cujos fundamentos incorporo a essas razões de decidir. Acrescento alguns comentários.

5. A questão central discutida nos autos diz respeito ao pagamento de indenização à empresa contratada, por suposta rescisão contratual. A rescisão contratual, todavia, não ocorreu. O contrato em referência (nº 2/1993-SESA), foi cumprido integralmente até abril de 1995. Entre 1º de maio e 31 de julho de 1995, a contratada seguiu fornecendo as refeições, recebendo a remuneração correspondente ao serviço prestado. Em 21/7/1995 foi firmado o Contrato nº 4/1995-SESA, com vigência de 1º/8 a 31/12/1995 e mesmo objeto do Contrato nº 2/1993-SESA, tendo a empresa Neon sido contratada com dispensa de licitação. A empresa contratada entrou, em 26/9/1995, com pedido de recebimento de indenização, por não ter sido comunicada da suposta rescisão do Contrato nº 2/1993-SESA. Como fundamento para o pagamento da indenização, aparentemente foi realizada a fusão de duas subcláusulas da cláusula sétima do Contrato nº 2/1993-SESA, a primeira que previa a compensação por prejuízos sofridos pelo credor em decorrência de eventual rescisão contratual e a segunda, que trata da comunicação antecipada a ser feita pelo contratante em caso de não-prorrogação do contrato. Note-se que ambas as subcláusulas não constavam do contrato original, tendo sido inseridas posteriormente, por meio do primeiro Termo Aditivo.

6. Desse modo, não tendo ocorrido descumprimento de obrigação contratual, não havia porque a Administração ter realizado o pagamento da multa rescisória, no valor de R$ 550.705,26.

7. Outro ponto de controvérsia diz respeito à fonte dos recursos utilizados para tal pagamento. Informações colhidas do Siafi e documentação da Secretaria de Fazenda do Estado (fl. 75) confirmam a utilização da fonte 181, Convênio 297/95-SIA/SUS, para o pagamento da indenização, afastando qualquer dúvida sobre a competência desta Corte para fiscalizar a aplicação desses recursos, de origem federal.

8. Os demais argumentos da empresa recorrente foram adequadamente enfrentados pela Unidade Técnica. Registro que aquele relacionado à prescrição já havia sido extensamente discutido no Voto condutor do Acórdão nº 2.665/2006-1ª Câmara.

9. Quanto ao ex-Secretário de Saúde, procura eximir-se de responsabilidade pelo pagamento, seja alegando desconhecimento da fonte utilizada, seja tentando descaracterizar sua condição de ordenador de despesa, ou atribuindo a terceiros a responsabilidade pela autorização do pagamento. O próprio montante do pagamento, superior a R$ 500 mil, sinaliza que o responsável deveria ter agido com redobrada prudência, examinando em detalhe todas as etapas do processo que culminou com o dispêndio indevido, ainda que eventualmente estivesse ausente em alguma dessas etapas. Tampouco socorre o recorrente a alegação de que os atos teriam sido praticados por substitutos, sem o seu conhecimento, porque reveladora de descontrole administrativo, a confirmar o acerto da penalidade aplicada pelo Tribunal.

Ante o exposto, acolho os pareceres uniformes e Voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, 31 de julho de 2007.

MARCOS VINICIOS VILAÇA

Ministro-Relator


Acórdão


VISTOS, relatados e discutidos estes autos em fase de Recurso de Reconsideração interposto contra o Acórdão n.º 2.665/2006-1ª Câmara.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento nos artigos 32, inciso I, e 33 da Lei n.º 8.443/92, conhecer dos presentes recursos de reconsideração, para, no mérito, negar-lhes provimento;

9.2. notificar os recorrentes desta deliberação.


Quorum


13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Marcos Vinicios Vilaça (Relator) e Raimundo Carreiro.

13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.


Publicação

Ata 25/2007 - Primeira Câmara
Sessão 31/07/2007 - Página 0