Cai ascensão funcional.

RECURSO ESPECIAL Nº 784.141 - AP (2005/0157987-2)
RELATOR : MINISTRO NILSON NAVES
RECORRENTE : ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : MARCOS JOSÉ REATEGUI DE SOUZA E OUTRO(S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO : IRENE DA SILVA BENATHAR E OUTROS
ADVOGADO : PAULO ALBERTO DOS SANTOS
RECORRIDO : VILMA DE JESUS SILVA E OUTROS
ADVOGADO : ELIZABETE SANTOS DE OLIVEIRA - DEFENSORA PÚBLICA

DECISÃO
O Ministério Público Federal, na defesa do patrimônio público, ajuizou ação civil pública objetivando (I) a anulação do ato administrativo que concedera, mediante processo seletivo interno, a ascensão funcional a servidores públicos do extinto Território Federal do Amapá; (II) o retorno dos servidores beneficiados às categorias funcionais anteriormente ocupadas; e (III) o pagamento de indenização pelos prejuízos causados ao erário.

A sentença de parcial procedência do pedido foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em acórdão assim ementado:
"Processual Civil e Administrativo - Ação civil pública - Proteção do patrimônio público - Adequação da via eleita e legitimidade do Ministério Público - Inexistência de prescrição - Decreto 20.910/32 e Lei 9.784/99 - Ascensão/progressão funcional - ADIn 837-4/DF - Inconstitucionalidade - Efeitos 'ex tunc' e 'erga omnes' - Preliminares rejeitadas - Apelações e remessa oficial improvidas - Sentença mantida.

1. O Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover a ação civil pública em defesa do patrimônio público (art. 129, III), daí emergindo sua legitimidade para deduzir pedidos referentes à nulidade de atos administrativos danosos a pessoas jurídicas de direito público. Precedente do STF (RE 208790/SP; Relator(a): Min. Ilmar Galvão; DJ 15-12-00 pp-00105 Ement vol-02016-04 pp-00865).

2. Enquanto submetida a questão da ascensão dos servidores demandados à apreciação de regularidade pelo Tribunal de Contas da União - desde a instauração do processo TC nº 011.127/1993-7, em 09.07.93, até a Decisão nº 803, em 04.12.1996 - interrompe-se o fluxo do qüinqüênio prescricional (Decreto nº 20.910/32 e Lei nº 9.784/99).

3. A jurisprudência da Suprema Corte consagrou o entendimento de que é inconstitucional o provimento derivado de cargos públicos na forma de progressão ou ascensão funcional, reiterando a imprescindibilidade do certame público para investidura em cargos, funções e empregos públicos (ADIn 837/DF; Relator(a): Min. Moreira Alves; DJ data-25-06-99 p-00002 Ement vol-01956-01 pp-00040; 27/08/1998).

4. Em razão dos efeitos 'ex tunc' e 'erga omnes' das decisões da Corte Suprema em ações diretas de inconstitucionalidade, os atos praticados em desacordo com este entendimento, por serem atos administrativos nulos, devem ser desfeitos, com a restauração da situação anterior, não cabendo invocar a proteção do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito em relação a normas legais tidas por inconstitucionais.

5. Preliminares rejeitadas. Apelações e remessa oficial improvidas.
Sentença mantida."
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
Irresignado, o Estado do Amapá interpõe recurso especial por divergência jurisprudencial e por violação dos arts. 1º e 4º do Decreto nº 20.910/32 e 18 e 19 da Lei Complementar nº 41/81.

Sustenta, em síntese, isto: (I) "não se aplicam ao caso as regras da Lei nº 9.784/99"; (II) ocorreu a prescrição do fundo de direito;

(III) "no caso em questão, é inconteste o relevante interesse público na manutenção dos atos questionados, eis que deles nenhum prejuízo decorre, enquanto que sua retirada do mundo jurídico importa, ao novel Estado da Federação, perda irreparável em seus quadros"; e (IV) é possível "a aplicação do efeito ex nunc" à decisão que declara a inconstitucionalidade material do ato estatal.

Regularmente intimado, o Ministério Público Federal apresentou contra-razões, instando pela manutenção do decidido. Atuando na qualidade de custos legis, opinou pelo não-provimento do recurso.
A meu ver, a irresignação não merece ser acolhida.
Implausível se mostra o especial pela alínea c, porquanto a divergência não foi comprovada nos moldes exigidos. Note-se que o recorrente nem sequer anexou aos autos cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados, desatendendo aos comandos do art. 255, § 2º, do Regimento e do parágrafo único do art. 541 do Cód. de Pr. Civil.

No tocante à prescrição, eis o que estabeleceu o Relator:
"No tocante à prescrição, sustentam os apelantes que o ato impugnado - Decreto Estadual nº 108/AP - foi publicado no órgão oficial em 06.02.92 e a ação judicial ajuizada somente em 01.12.97, quando já transcorrido o qüinqüênio estabelecido no Decreto nº 20.910/32.
Ocorre, porém, como bem exposto na sentença, que 'a questão da ascensão dos servidores demandados permaneceu sujeita à apreciação de regularidade pelo Tribunal de Contas da União desde a instauração do processo TC nº 011.127/1993-7, em 09.07.93, até a Decisão nº 803, em 04.12.1996', período em que esteve interrompido o fluxo do prazo prescricional, conforme dispositivo do próprio Decreto Federal invocado, 'verbis':
'Art. 4º - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la'."
Veja-se, portanto, que o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência construída no âmbito do Superior Tribunal, no sentido de que a impugnação administrativa é capaz de promover a suspensão do prazo prescricional. Eis alguns precedentes acerca do tema:
"Recurso especial. Administrativo. Indenizatória proposta contra o Estado. Prescrição. Suspensão. Artigo 4º do Decreto nº 20.910/32.
- Prescreve em cinco anos todo e qualquer direito contra a Fazenda, contado o prazo da data do ato ou fato que lhe tenha dado origem. - Não corre, porém, a prescrição enquanto a demora na apreciação de reclamação administrativa se deve à própria administração."
(REsp-13.794, Ministro Hélio Mosimann, DJ de 31.8.92.)
"Administrativo. Prescrição. Fazenda Pública. Suspensão do prazo.
Requerido administrativamente o pagamento de dívida da Fazenda Pública, o prazo da prescrição fica suspenso ate a decisão do pedido, na forma do artigo 4º do Decreto nº 20.910, de 1932. Recurso especial conhecido e provido." (REsp-45.523, Ministro Ari Pargendler, DJ de 9.12.96.)

"Administrativo. Policiais militares inativos. Retificação do ato de reforma. Prazo prescricional. Termo inicial. Decreto 20.910/32.
1. A pretensão à retificação do ato de reforma prescreve, no direito administrativo, em cinco anos a partir da data de sua violação; descabe alegar que o próprio ato de reforma tenha implicitamente negado tal direito, posto que só a partir do seu não reconhecimento inequívoco por parte da administração é que deve correr a prescrição.

2. Ademais, determina o Decreto 20.910/32, art. 4º, a suspensão do prazo prescricional durante o lapso temporal que, no estudo da dívida, tenha a autoridade competente levado para decidir o
requerimento feito na esfera administrativa.
3. Recurso conhecido e provido." (REsp-149.285, Ministro Edson Vidigal, DJ de 29.3.99.)
"Agravo regimental. Recurso especial. Aposentadoria. Pensão.
Gratificação. Art. 192, II, da Lei nº 8.112/90. Forma de cálculo.
Retificação. TCU. Decisão. Decadência. Termo inicial. Direito de anular. Exercício.
.............................................................
II - Na espécie, considerando que a decisão do c. TCU, a qual determinou à universidade federal que procedesse a correção de cálculo da vantagem a que se refere o inciso II do artigo 192 da Lei nº 8.112/90, é datada de setembro de 2002, e a efetiva correção se deu em maio de 2005, não se verificou a decadência.
Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp-922.798, Ministro Felix Fischer, DJ de 8.10.07.)
"Direito Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Prescrição. Não-ocorrência. Pedido administrativo. Suspensão do prazo prescricional. Precedentes.
agravo improvido.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 4º do Decreto 20.910/32, realizado o requerimento administrativo, há a suspensão da contagem do prazo prescricional, que só se reinicia após a manifestação da Administração.
....................................................................

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag-963.029, Ministro Arnaldo Lima, DJe de 12.5.08.)
Quanto à alegada inaplicabilidade da Lei nº 9.784/99, é de ver que o acórdão recorrido apenas citou a referida norma por analogia, a fim de rebater a alegação de um dos apelantes de que "a regra insculpida no caput do artigo 4º, do Decreto nº 20.910/32, não possui a elasticidade dada pelo julgado, devendo ser interpretada restritivamente, para não ferir direito líquido e certo". Com isso, nenhum proveito terá, no caso destes autos, afastar o emprego da aludida lei, porquanto a prejudicial de prescrição foi rejeitada com base noutro fundamento, a saber, no art. 4º do Decreto nº 20.910/32.
Quanto ao mérito, claro está que a questão controvertida dos presentes autos foi dirimida pelo Tribunal de origem sob enfoque eminentemente constitucional. Vejamos o que consta do voto condutor do julgado:
"De tal sorte, por força da decisão em destaque, todas as ascensões ocorridas após a vigência da atual Constituição não podem subsistir, em razão dos efeitos 'ex tunc' e 'erga omnes' das decisões da Corte Suprema em ações diretas de inconstitucionalidade.
É bem verdade que há decisões do TCU (v.g. Processo TC nº 425.121/94-1, acórdão 46/97, Ata Plenário 09/97, Rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira; Processo TC nº 001.766/1995-3, decisão 283/2001, Primeira Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues) que admitem a legitimidade das ascensões ocorridas antes da decisão do STF, por considerar que, até aquele momento, não havia pronunciamento definitivo sobre a inconstitucionalidade do procedimento. No entanto, é preciso ter presente o entendimento dominante, já exposto, de que: 'declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados' (Direito Constitucional, Alexandre de Moraes, Ed. Atlas, 5ª ed., pg. 562).

Vale destacar que a Lei nº 9.868/99, em seu art. 27, permite que, 'ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado'. Mas o dispositivo, vê-se bem, é endereçado ao STF, daí sua inaplicabilidade à espécie, nesta instância.

Não se pode negar, portanto, que a jurisprudência da Suprema Corte consagrou o entendimento de que é inconstitucional o provimento derivado de cargos públicos na forma de progressão ou ascensão funcional, reiterando, uma vez mais, a imprescindibilidade do certame público para investidura em cargos, funções e empregos públicos. Assim, os atos praticados em desacordo com este entendimento, por serem atos administrativos nulos, devem ser desfeitos, com a restauração da situação anterior, não cabendo invocar a proteção do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito em relação a normas legais tidas por inconstitucionais."

Ora, o acórdão recorrido, levando em consideração o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal em ações diretas de inconstitucionalidade, expressamente reputou inconstitucional "o provimento derivado de cargos públicos na forma de progressão ou ascensão funcional". Assim, a consabida incompatibilidade do especial com a análise de matéria de tal índole impõe óbice intransponível ao seguimento do presente recurso.
Por fim, inexiste a apontada violação dos arts. 18 e 19 da Lei Complementar nº 41/81. Note-se que o próprio recorrente, quer na petição dos embargos de declaração, quer no especial, reconheceu que os referidos dispositivos não serviram de fundamento ao voto condutor do julgado, o qual concluiu tratar-se de inconstitucionalidade material (conteúdo do ato), e não formal como pretende o Estado.

Além do mais, é importante ressaltar que a citada lei complementar, a partir de 5.8.88, ascendeu na hierarquia normativa, passando a integrar o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 14), motivo pelo qual se infere também se tratar de outro tema constitucional, cuja apreciação é vedada nesta via.
À vista do art. 557, caput, do Cód. de Pr. Civil, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se.
Brasília, 09 de setembro de 2008.
Ministro Nilson Naves
Relator
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RELAÇÃO DOS SERVIDORES:

VILMA DE JESUS SILVA
ZUILA MARIA DE ALMEIDA CALADO
MARIA SOUZA PANTOJA
CONCEICAO LOPES QUEIROZ
EDINEIA DOS SANTOS GOMES
EVANILDE BARATA DOS SANTOS
IRACEMA MACIEL MOURAO
IZABEL FURTADO DOS SANTOS
ROSILEIDE DA SILVA PICANCO
RUTHLENE PERES DOS SANTOS
RAIMUNDA DE MENDONCA MAFRA FILHA
MARIA VANIA MONTEIRO DE SOUZA
MARIA JOSE MIRANDA CARDOSO
MARIA JOSE DA SILVA PENA
MARIA GRACY DA SILVA ALVES
MARIA DO SOCORRO BRITO DOS SANTOS
MARIA ALICE CARDOSO DA SILVA
DORALICE DOS SANTOS COSTA
DORACI AQMINA SENA
CLEONICE DE ALMEIDA LOPES
CONCEICAO LIMA DOS SANTOS
CARLINA BRITO SARMENTO GOMES
BENEDITA MESQUITA SANTOS
BARBARA TAVARES SERRA
VANDELY COSTA TAVARES RABELO
SOCORRO SOUZA LIMA
ROMUALDA LIMA CAMPELO
MARIA SELMA DOS ANJOS MACIEL
MARIA NILSIA ALVES LOBATO
MARIA LINDACI SILVA DOS SANTOS
MARIA DE NAZARE CARDOSO SILVA
MARIA DA ANUNCIACAO GOMES DE ALMEIDA
JOANA FRANCISCA ALMEIDA DO N RAMOS
ELZA MARIA DOS SANTOS OLIVEIRA
ANTONIA CHAVES CAMARAO
RAIMUNDA NEVES DO AMARAL
VANDA RIBEIRO ALVES
TANIA MARIA BRAZAO SOUTO
ROSENEIDE COSTA DA SILVA GUIMARAES
RAIMUNDO DAS GRACAS BRANDAO DE ARAUJO
MARILUCIA COSTA MACIEL
MARIA DIONATA MATOS DE OLIVEIRA
MARIA DE JESUS MIRANDA CARDOSO
MARIA DAS NEVES DA SILVA SANTOS
MARIA DAS GRACAS FARIAS DE SOUZA
MARIA DAS GRACAS DOS SANTOS RAMOS
IVANILDA COSTA DA SILVA
IRACEMA CASTRO DA COSTA
IDENI MARQUES COSTA
JEONILSA BRITO DA SILVA
FRANCISCO IAPARRA
MARIA ANUNCIADA CIPRIANO MARQUES
JOSE MARIA DUARTE TORRINHA
IRENE DA SILVA BENETHAR
IRACEMA NASCIMENTO DOS SANTOS
EDILMA CERES RAMOS DA FONSECA
CREUSA COSTA DE SOUZA
ADMILSON RODRIGUES NUNES
ANTONIA PEREIRA BORGES
RUTH DA SILVA ROSARIO GUEDES
TEREZINHA DO CARMO SILVA DE JESUS
ROSA CUNHA DO NASCIMENTO
MARIA DE NAZARE SOUZA DE OLIVEIRA
MARIA DAS GRACAS DE AZEVEDO MELO
MARIA DAS GRACAS BRITO SOARES
MARIA ALVES MACEDO DE SOUZA
LEILA RIBEIRO RODRIGUES
JOSE PRESCILIANO MARTINS SARMENTO
EDMIR CARVALHO DE OLIVEIRA
JUVANDIRA NOGUEIRA GUIMARAES
ANA LUCIA DA GLORIA VILHENA
ROSIVALDO BARATA SANTOS
MARIA JUCELINA DA SILVA ABREU
MARIA BERNADETE ALENCAR FARIAS
DARCY DE SOUZA RAMOS
CELIA MARIA PINHEIRO LOPES
BENEDITA PEREIRA GAMA
ANA DELMA MARQUES DORNELAS
ALEXANDRINA BELEM RODRIGUES
MARIA NEUZA SILVA NEGRAO
MARIA JOSE ATAIDE GEMAQUE
MARIA DILMA COSTA DAMASCENO
MARIA MARQUES DE SOUZA
IRACILMA NASCIMENTO DA SILVA
HELIO RUTH TOLOSA COSTA
EMILINA LACERDA DA SILVA
CLEO COSTA DE ALMEIDA
CELIA DE JESUS COIMBRA
CECILIA PENA DA SILVA
ALEGRIA NUNES CAMARAO