PUBLICADO NO DIÁRIO OFICIAL DA JUSTIÇA DO DIA 23 DE NOVEMBRO DE 2007, PGS. 23, SEÇÃO 2

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.01.00.052655-3/AP

Processo na Origem: 2412007

R E L ATO R : O EXMO. SR. JUIZ TOURINHO NETO

IMPETRANTE : MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

PROCURADOR : FERNANDO JOSE AGUIAR DE OLIVEIRA

IMPETRADO : JUIZO FEDERAL DA 2A VARA - AP

INTERESSADO : A APURAR

D E S P A C H O

Vistos.

1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República no Estado do Amapá, Fernando José Aguiar de Oliveira, impetra mandado de segurança contra ato do MM Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Amapá, João Bosco Costa Soares da Silva, que requisitou ex officio a instauração de inquérito policial à Polícia Federal, "para apurar 'eventual desvio de verbas públicas nos convênios do Departamento Nacional de Infra-Estrutura Terrestre - DNIT destinado (sic) à obra da BR-156 - Macapá-Calçoene-Oiapoque (contrato rescindido) e do Ministério da Educação destinado ao CEP SANTANA, em que há inadimplência do tomador/convenente" (fls. 2v).

Alega que (fls. 3):

Do relatório supra, depreende-se que a autoridade impetrada requisitou indevidamente a instauração de inquérito policial, distanciando-se assim da posição de julgador para transvestir-se da vetusta figura do juiz-inquiridor.

É que a requisição judicial prevista no art. 5º, inc. II, do CPP, não foi recepcionada pela constituição da República de 1988. Isso porque, além de afastar o magistrado da eqüidistância que deve manter das partes, sobrepõe, em si, as atividades de julgador e investigador, contrariando assim a sistemática da Carta Magna, que teve o cuidado de separar, cuidadosamente, esses papéis, atribuindo privativamente ao Ministério Público a condição de dominus litis e ao Poder Judiciário o papel de julgador.

2. Decido:

Tenho proferido voto sustentando que:

O juiz não pode ser um investigador, por infringir o democrático e constitucional sistema acusatório. Sabiamente diz a Procuradora da República DENISE NEVES ABADE (in Garantias do processo penal acusatório: O novo papel do Ministério Público no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 168):

A partir do momento em que o juiz incumbe-se da atividade de colheita de provas, perde sua obrigatória imparcialidade. Ocorre a quebra da pretendida paridade das partes.

Não pode o juiz investigar, função própria da autoridade policial, não pode e não deve, também, requisitar abertura de inquérito policial.

A primeira parte do inciso II do art. 5º do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal, que alçou o sistema acusatório à sua posição máxima, ao entregar tão-só ao Ministério Público a função de acusar, como se pode observar da leitura do art. 129, VIII, da Constituição Federal. Nemo judex sine actore (Não há juiz sem autor) ou ne procedat judex ex offcio (o juiz não pode proceder sem provocação da parte).

O juiz não pode e não deve deliberar sobre a opinio delicti (opinião, ponto de vista sobre o delito). Há a perda da imprescindível imparcialidade do juiz ao deliberar sobre a opinio delicti, requisitando a instauração de inquérito policial, por tratar-se de uma atividade persecutória.

Dizia o grande EVARISTO DE MORAES, catedrático de Direito Penal na antiga Faculdade Nacional de Direito (in O testemunho perante a Justiça Penal. Ensaio de psychcologia judiciária. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1939, p. 23-24):

(...) o ponto de partida de toda a instrução criminal (ainda nos países onde isto se pratica com relativo critério) é uma auto-sugestão, que empolga o encarregado das diligências prévias, ou Juiz instrutor.

Instala-se-lhes nos cérebros tal ou qual convicção, com a tenacidade absorvente de idéia fixa, e essa convicção prematura orienta as inquirições, inspira as buscas, fornece explicação para determinadas circunstâncias, dá vibração e movimento aos fatos menos vivos, modalisa, enfim, o conjunto de todo o trabalho, unilateralmente conduzido

E, logo adiante, chamava a atenção (p. 24):

Na origem de gravíssimos erros judiciários, o que se depara de mais evidente é a convicção leviana da culpabilidade de alguém, que monopolizou a cerebração ou do juiz, e o tornou cego e surdo às advertências da razão e do bom senso.

Para advertir:

Na nossa atual sociedade, encarna-se no juiz de instrução a última parcela do poder absoluto. Ele se dirige para a verdade pelos caminhos que se lhe afiguram melhores e pela forma que lhe apraz.

O juiz pode, sim, valer-se do disposto no art. 40 do CPP, agindo, assim, como agiria qualquer pessoa do povo. Aqui não se trata de opinio delicti e sim de notitia criminis. Não está o juiz, nesse caso, requisitando a instauração de inquérito, mas levando um fato que teve conhecimento à consideração do Ministério Público, a quem cabe proceder a devida análise e requisitar a abertura de inquérito ou oferecer denúncia, se for o caso.

3. Assim, concedo a liminar para determinar a imediata suspensão da tramitação do Inquérito Policial 241/2007, até o trânsito e julgado do presente mandado de segurança.

4. Dê-se ciência ao MM Juiz a quo e solicitem-se-lhe as informações.

5. Comunique-se, também, à Superintendência Regional de Polícia Federal no Amapá (o inquérito foi instaurado pelo ilustre Delegado de Polícia Federal Sérgio Luiz Queiroz Sampaio da Silveira).

6. Publique-se

Brasília, 13 de novembro de 2007.

Juiz TOURINHO NETO

Relator