Decisão monocrática do ministro Castro Meira, do Superior Tribunal de Justiça, negando indeferindo liminar ao deputado estadual Moisés Souza, do PSC, em medida cautelar.
Superior Tribunal de Justiça
MEDIDA CAUTELAR Nº 20.570 - AP (2013/0036222-0)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
REQUERENTE : MOISES REATEGUI DE SOUZA E OUTROS
ADVOGADO : INOCÊNCIO MARTIRES COELHO JUNIOR E OUTRO(S)
REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : IVANA LUCIA FRANCO CEI
EMENTA
PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO
ESPECIAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
1. Discute-se nos autos do recurso especial a competência para processar e julgar
ação de improbidade administrativa contra Deputado Estadual.
2. Admite-se, em situações excepcionais, que o Superior Tribunal de Justiça, em
pleito cautelar, possa atribuir efeito suspensivo ativo ao acórdão proferido pelo Tribunal
a quo, desde que efetivamente tenham sido demonstrados os requisitos da plausibilidade
do direito alegado, da urgência da prestação jurisdicional, bem como da viabilidade do
próprio recurso nesta Corte.
3. Não é suficiente para o deferimento da liminar a suposta presença do perigo na
demora in abstrato , cumprindo ao requerente comprovar de maneira efetiva e concreta a
existência do risco de inutilidade do provimento jurisdicional, caso a cautela não seja
deferida.
4. Ademais, mostra-se ausente na espécie o fumus boni iuris, uma vez que, para o
Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função nas ações penais não se
estende às ações de improbidade administrativa. Precedentes.
5. Liminar indeferida. Processo extinto sem resolução do mérito.
DECISÃO
A medida cautelar foi ajuizada para atribuir efeito suspensivo ativo a recurso
especial interposto contra acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. PRERROGATIVA DE
FORO. ADI N. 2.797/DF. COMPETÊNCIA DOS MAGISTRADOS DE PRIMEIRO
GRAU. 1) Tendo sido declarada inconstitucional a prerrogativa de função para prefeitos em
processos de improbidade administrativa pela ADI 2.797/DF, a competência para julgá-los
por ato dessa natureza passou a ser dos magistrados de primeiro grau. 2) Incompetência
absoluta do tribunal reconhecida. (e-STJ fl. 308).
Discute-se nos autos do recurso especial a competência para julgar ação de
improbidade administrativa em face do Presidente da Assembléia Legislativa.
A Corte Estadual modificou a decisão primeva, ao entender que compete à justiça de
primeira instância processar e julgar Prefeito Municipal nas ações de improbidade administrativa.
O apelo especial manejado aponta contrariedade aos arts. 29, VIII, da Lei 8.625/93
(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), 16 e 17 da Lei 8.429/92, além de dissídio
jurisprudencial.
Na cautelar, argumenta que “a tese articulada no recurso especial pelo ora requerente
se encontra em perfeito sincronismo com o pensar da jurisprudência do STJ e do STF” (e-STJ fl.
17)
Assere, ainda, que o perigo de dano de difícil ou incerta reparação é flagrante, uma
vez que “vítima de múltiplas ações de improbidade, o requerente esta sofrendo sequestro dos seus
bens e até mesmo seus proventos foram bloqueados por decisão de juízo absolutamente
incompetente.” (e-STJ fl. 22).
Requer o deferimento de liminar para conferir efeito suspensivo ao recurso especial.
É o relatório. Passo a decidir.
Admite-se, em situações excepcionais, que o Superior Tribunal de Justiça, em pleito
cautelar, possa atribuir efeito suspensivo ativo ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo, desde que
efetivamente tenham sido demonstrados os requisitos da plausibilidade do direito alegado, da
urgência da prestação jurisdicional, bem como da viabilidade do próprio recurso nesta Corte.
Na espécie, não estão preenchidos os requisitos do provimento cautelar.
Inicialmente, tenho que não é suficiente para o deferimento da liminar a suposta
presença do perigo na demora in abstrato , cumprindo ao requerente comprovar de maneira efetiva e
concreta a existência do risco de inutilidade do provimento jurisdicional, caso a cautela não seja
deferida. A esse respeito, confiram-se:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.
REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO POR INEXECUÇÃO DE ENCARGO. MEDIDA
CAUTELAR. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO.
1. Em circunstâncias excepcionais, admite-se a concessão de efeito suspensivo a
recurso especial por meio de medida cautelar inominada, quando satisfeitos
concomitantemente os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.
2. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o
acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos
pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a
controvérsia posta.
3. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na medida
cautelar, ainda que de modo superficial. Assim, não comprovado de plano a fumaça do bom
direito apta a viabilizar o deferimento da medida de urgência é de rigor o seu indeferimento.
4. A mera alegação de receio de dano irreparável ou de difícil reparação não é
isoladamente suficiente para a concessão da tutela cautelar. Não basta a existência de um
receio estritamente subjetivo, pois deve referir-se a uma situação objetiva, baseada em fatos
concretos - situação que não identifico nos autos.
Medida cautelar improcedente. (MC 18.259/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012);
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PERICULUM IN MORA. ALEGAÇÃO
GENÉRICA.
1. Para ficar caracterizado o periculum in mora, é necessária a comprovação
concreta da urgência na prestação jurisdicional, e não mera alegação de eventuais gravames
que possam advir com o início do processo de execução fiscal.
2. Quanto à fumaça do bom direito, também em exame superficial, o recurso
especial não combateu o fundamento do acórdão impugnado, de que não se tratava de
contrato de leasing na espécie, mas sim de contrato de compra e venda, ocasião em que
entendeu ser devida a incidência do ICMS na importação de equipamento médico de
diagnóstico por imagem. A requerente limitou-se a alegar a não-incidência da exação nas
operações de importação via arrendamento mercantil. Tal circunstância, aparentemente,
ensejaria a aplicação da Súmula 283/STF ao apelo raro.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg na MC 18.151/SC, deste Relator,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 30/08/2011).
Vale ressaltar que o risco em questão deve ser jurídico, e não apenas econÿmico.
Ora, a existência de várias ações de improbidade administrativa, com sequestros de bens, não é
suficiente para configurar o periculum in mora. Essas medidas são reversíveis ao final, acaso tenha
sua tese aceita no julgamento do recurso especial.
Por outro lado, em um juízo perfunctório, próprio da análise das cautelares, tenho
que ausente o fumus boni iuris.
Com efeito, nesta Corte Superior, após a declaração de inconstitucionalidade dos
parágrafos 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn
2.797/DF), inexistiam maiores debates acerca da competência da Justiça Comum de primeiro grau
para processar e julgar as ações de improbidade propostas contra réu com prerrogativa de foro na
seara criminal, a exemplo destes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Inconstitucionalidade da Lei nº 10.628, de 2002 (ADI nº 2.797, Relator Ministro
Sepúlveda Pertence). Restabelecida a competência do Tribunal Regional Federal da 1ª
Região para que prossiga no julgamento dos recursos. Agravo regimental provido (AgRg na
AIA 17/RO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ acórdão Ministro Ari Pargendler,
Corte Especial, DJe 24.11.2008);
AÇÃO CIVIL PÚBLICA, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º
10.628/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
1. Ação Civil Pública, por improbidade administrativa, proposta pelo Ministério
Público Federal e pelo Ministério Público do Trabalho em face de Juízes do Tribunal
Regional do Trabalho da 14ª Região e servidores daquele tribunal, sob o fundamento de
eventual prejuízo ao erário.
2. A jurisprudência desta eg. Corte Especial, antes do advento da Lei 10.628/2002,
era pacífica no sentido da incompetência originária do Superior Tribunal de Justiça
processar e julgar ação de improbidade administrativa, fundada na Lei n.º 8.429/92, ainda
que o réu detivesse prerrogativa de foro para as ações penais. Precedentes do STJ: AgRg na
Pet 2593 / GO, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 06.11.2006 e AgRg na Pet 2655/ES,
Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 01.08.2006.
3. A superveniente declaração de inconstitucionalidade da Lei n° 10.628/2002
(ADI 2797/DF, Pleno STF, 15.9.2005) e o efeito vinculante atribuído à referida decisão,
conduz à cessação da competência desta Corte e, consectariamente, revela a necessidade de
remessa dos autos ao Juízo competente para prosseguimento do feito.
4. Precedentes do STJ: RCL 2133/PR, 3ª Seção, Relator Ministro Felix Fischer, DJ
de 02.10.2006; AgRg na MC 7476/GO, Corte Especial, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ
de 06.11.2006 e AgRg na MC 7487/GO, Corte Especial, Relator Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ de 17.04.2006.
5. Embargos de declaração acolhidos para determinar a remessa dos autos ao Juízo
da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondÿnia, para prosseguimento do feito,
porquanto, por força da ADIn 2797/DF resta inequívoca a incompetência absoluta desta
Corte, conferindo colegialidade a essa decisão (EDcl na Pet 2.588/RO, Rel. Ministro Luiz
Fux, Corte Especial, DJ 12/02/2007);
Agravo regimental. Reclamação. Ação de improbidade. Competência. Governador.
Lei nº 10.628/02. Declaração de inconstitucionalidade. STF. Rcl nº 2.138/DF - STF.
1. A superveniente declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02 pelo
Supremo Tribunal Federal (ADI nº 2.797/DF e ADI nº 2.806/DF), em 15/9/05, afasta a
competência desta Corte para julgar, originariamente, ações de improbidade e respectivas
cautelares.
2. Agravo regimental desprovido (AgRg na Rcl 2.217/RO, Rel. Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, Corte Especial, DJ 5.2.2007);
PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO
REQUERIDA CONTRA MEMBROS DO TCES – INCOMPETÊNCIA DO STJ –
PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.
- Consoante reiterada jurisprudência desta eg Corte Especial, o STJ não tem
competência para processar e julgar ação em que se discute supostos atos de improbidade
administrativa fundados na Lei 8.429/92 contra membros de Tribunais de Conta, por se
tratar de ação de natureza eminentemente administrativa.
- Agravo regimental improvido (AgRg na Pet 2.655/ES, Rel. Ministro Francisco
Peçanha Martins, Corte Especial, DJ 1º.8.2006).
Em 13 de março de 2008, o Plenário da Suprema Corte decidiu avocar ação por ato
de improbidade proposta contra membro do Tribunal. Tal conclusão deu-se no julgamento da Pet
3.211-QO/DF e está consubstanciado na ementa assim redigida:
Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa.
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para
processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao
Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2.
Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo
de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais (Pet 3211 QO, Rel. Ministro Marco Aurélio,
Rel. p/ acórdão Ministro Menezes Direito, DJe 26.6.2008).
A partir daí, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça realinhou a sua
jurisprudência, passando a comungar do entendimento segundo o qual nas ações por ato de
improbidade administrativa deve-se respeitar o foro especial do agente em relação aos crimes
comuns, especialmente nas demandas propostas contra magistrados, tal qual o acórdão do Supremo.
Nesse sentido, vejam-se:
RECLAMAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO.
JUIZ DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.
COMPETÊNCIA. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
I - Segundo a orientação do e. Pretório Excelso e desta c. Corte Especial, compete
ao Superior Tribunal de Justiça o processo e o julgamento de ação de improbidade
administrativa proposta contra juiz de Tribunal Regional do Trabalho, em que se possa
resultar a perda do cargo (Precedentes: STF, Tribunal Pleno, Questão de Ordem na Pet
3211/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Menezes Direito, DJe de
26/6/2008; STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 2115/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJe de 16/12/2009).
II - Todavia, a competência desta e. Corte Superior não deve se estender à Ação
Anulatória n.º 2004.34.00.030025-3, porque, naqueles autos, são demandantes os próprios
integrantes do e. TRT, a questionar decisão do e. Tribunal de Contas da União que lhes
aplicou multa, de modo que, lá, não há risco de perda do cargo público.
Pedido julgado parcialmente procedente (Rcl 4.927/DF, Rel. Ministro Felix
Fischer, DJe 29.6.2011);
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA
DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. O STF, na QO na Pet n. 3.211-0, declarou que “compete ao Supremo Tribunal
Federal julgar ação de improbidade contra seus membros”. Essa decisão teve por
fundamento o fato de que esse sistema decorre diretamente do sistema de competências
estabelecido na Constituição, que não viabiliza a hipótese de um juiz de grau inferior vir a
julgar um de grau superior, com a possibilidade de impor-lhe a sanção de perda do cargo.
2. Com base nessa orientação, o Superior Tribunal de Justiça reviu sua
jurisprudência e também firmou entendimento de que não há competência de primeiro grau
para julgar ação semelhante contra membros de outros tribunais superiores ou de tribunais
de segundo grau, como no caso (AgRg na Rcl n. 2.115-AM).
3. Agravo regimental desprovido (AgRg na Sd 208/AM, Rel. Ministro João Otávio
de Noronha, DJe 12.5.2010);
RECLAMAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA DESEMBARGADOR
DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTE DO STF EM
CASO ANÁLOGO. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.
1. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto
contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade
contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008).
Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do
sistema de competências estabelecido na Constituição, que não se compatibiliza com a
viabilidade de conferir a juiz de primeira instância competência para processar e julgar
causa promovida contra ministro do Supremo Tribunal Federal cuja procedência pode
acarretar a sanção de perda do cargo. Esse precedente afirma a tese da existência, na
Constituição, de competências implícitas complementares, deixando claro que, inobstante a
declaração de inconstitucionalidade do art. 84 e parágrafos do CPP, na redação dada pela
Lei 10.628, de 2002 (ADI 2.860-0, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006), a prerrogativa
de foro, em ações de improbidade, tem base para ser sustentada, implicitamente, na própria
Carta Constitucional.
2. À luz dessa orientação, impõe-se a revisão da jurisprudência do STJ sobre o
tema. Com efeito, as mesmas razões que levaram o STF a negar a competência de juiz de
grau inferior para a ação de improbidade contra seus membros, autorizam a concluir, desde
logo, que também não há competência de primeiro grau para julgar ação semelhante, com
possível aplicação da pena de perda do cargo, contra membros de outros tribunais superiores
ou de tribunais de segundo grau, como no caso.
3. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação (AgRg na Rcl
2.115/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 16.12.2009).
Não desconheço os precedentes acima citados, porém, há fortes razões para não
adotá-los na espécie.
Por primeiro, vale conferir os fundamentos lançados pelo voto-vencedor proferido
pelo saudoso Ministro Menezes Direito na Questão de Ordem na Petição 3.211:
Não bastasse o precedente a que Sua Excelência se referiu na Reclamação nº
2.138, em que esta Suprema Corte adotou posicionamento e orientação já consolidadas em
outra direção, é também meu convencimento que distribuir competência ao Juiz de 1º grau
para o julgamento de Ministro da Suprema Corte quebraria, pelo menos na minha
compreensão, o sistema jurídico como um todo.
Por essa razão, resolvo a questão de ordem dando pela competência do Supremo
Tribunal Federal, com relação ao Ministro da Corte, e, se tivermos de ir adiante, sigo no
sentido do arquivamento do processo. No tocante aos demais, determino a remessa dos autos
ao Juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal.
Digno de registro, da mesma forma, o voto do ilustre Ministro Carlos Britto, na
seguinte passagem:
Entendo, porém, na linha do voto do Ministro Carlos Alberto Direito, que iniciou a
divergência, que a Constituição Brasileira tratou os membros do Poder Judiciário sem
hierarquia, nenhuma hierarquia. Um juiz de Vara, um juiz substituto não conhece hierarquia
no plano funcional, detém uma competência técnica para julgar como bem entender,
segundo o tribunal de sua própria consciência. Ou seja, o Poder Judiciário se marca por duas
independências: uma perante os demais Poderes; outra, interna corporis - cada magistrado é
absolutamente insubmisso a regras de subordinação hierárquica.
Entretanto, a jurisdição é hierarquizada, é escalonada, tanto a jurisdição como o
sistema de retribuição pecuniária - não por acaso correm paralelamente, parelhas. Toda a
jurisdição brasileira obedece a um regime jurídico de escalonamento rigoroso segundo a
própria característica piramidal do sistema jurídico. Se o sistema jurídico é uma ordem -
como dizia Kelsen - infra-supra-ordenada de comandos, também a jurisdição é por inteiro
escalonada de feição piramidal, tanto que a Constituição diz: tribunais de segundo grau,
tribunais superiores e Tribunal Supremo. E todo sistema recursal se faz em homenagem a
essa característica da jurisdição como um sistema escalonado. Vale dizer, as instâncias
judicantes são de subsuperposição. As instâncias judicantes, segundo a Constituição, não
podem deixar de ser escalonadas.
Ora, isso me parece, ainda para dar razão ao Ministro Carlos Alberto Direito,
pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio, que submeter um Ministro do Supremo à
jurisdição de um juiz de Vara efetivamente subverte essa lógica de jurisdições
subsuperpostas. Parece-me que sim, até porque o próprio juiz substituto - que nem titular de
juízo é, nem titular de Vara - só pode perder o cargo por decisão do tribunal. O próprio juiz
substituto.
Por isso, Senhora Presidente, resolvendo a questão de ordem no plano da
competência, entendo que a competência é do Supremo Tribunal Federal.
Em que pesem os outros motivos elencados, tenho que a observância do princípio da
hierarquia no Poder Judiciário foi a razão decisiva do julgado em referência, o que não ocorre
quando se articula usurpação de competência para julgar ação de improbidade intentada contra
Deputado Estadual, a despeito do indiscutível grau de relevo desses agentes políticos.
Em segundo lugar, não encontro justificativa de peso para fazer tábula rasa ao que
foi decidido pelo Pretório Excelso, por ocasião da declaração de inconstitucionalidade dos
parágrafos 1º (“A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos
do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do
exercício da função pública”) e 2º (“A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de
junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função
pública, observado o disposto no § 1º”) do artigo 84 do Código de Processo Penal, decisão
impregnada de eficácia vinculante, inclusive.
Do voto do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, Relator da ADIn 2.797, leio:
O § 2º que a mesma lei inseriu ao dispositivo do art. 84 do Código veicula duas
regras: a primeira estende à ação de improbidade administrativa a competência especial por
prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo
dignitário; a segunda, manda observar, quanto à mesma ação de improbidade, o § 1º, é dizer,
a regra de extensão no tempo do foro especial ao momento posterior à cessação da
investidura na função dela determinante.
Essa regra final é atingida por arrastamento pela declaração de
inconstitucionalidade do § 1º, que manda observar.
Resta indagar da outra regra contida no também questionado novo § 2º do art. 84
do C.Proc.Penal.
Nele, estendem-se à ação de improbidade administrativa as previsões
constitucionais e legais de competência originária para o processo penal contra determinadas
autoridades.
Em linha de princípio, no plano federal, as hipóteses de competência cível ou
criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República, salvo quando
esta mesma remeta à lei a sua fixação.
Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais
resulta, de logo, de se a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de
toda a jurisdição residual.
A assertiva é duplamente evidente, quando se cuida do Supremo Tribunal, ele
próprio, órgão especial também relativamente aos demais juízes e tribunais da União.
Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação
da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a
última pela Constituição, só a própria Constituição a pode executar.
Certo, a nota de exaustividade do rol de tais competências originárias há de ser
compreendida cum grano salis: diversas tem sido, no ponto, as hipóteses de extração
pretoriana de competências implícitas dos tribunais federais, aceitas sem maior contestação
ao longo da República.
Assim, por exemplo:
a) no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a de conhecer originariamente do
mandado de segurança não apenas contra o ato das Mesas das Casas do Congresso Nacional,
mas também contra os das próximas câmaras e de seus órgãos fracionários, a exemplo das
comissões permanentes e de inquérito;
b) ainda no campo da competência originária do Supremo Tribunal, o do
conhecimento originário de habeas corpus contra atos de Ministros de Estado, quando
relativos a extradições, e mais, recentemente, do habeas corpus contra decisões de Turmas
Recursais dos Juizados Especiais;
c) na esfera do Superior Tribunal de Justiça, a de conhecer de habeas corpus
quando atribuída a coação a juízes dos Tribunais de Alçada;
d) na órbita dos Tribunais Regionais Federais, a de processar, originariamente, por
crimes da competência da Justiça Federal, os dignitários estaduais que, de regra, estejam,
por prerrogativa de função, sujeitos à competência originária dos Tribunais de Justiça locais.
São todas elas - as recordadas e, quiçá, outras mais - repita-se construções
pretorianas, que o Supremo Tribunal pretendeu inferir de regra expressa ou da conjugação
de regras expressas da Constituição.
O que se impugna, no caso, é a declaração por lei de competência originária não
prevista na Constituição.
Ora, como livre criação de competência originárias dos tribunais federais, a lei é
inválida, dada a taxatividade do rol constitucional delas.
E, quando se pretenda sustentar a validade da lei como mera explicitação de
competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam
oponíveis as razões anteriormente aventadas contra a pretensão de imposição por lei
ordinária de uma dada interpretação constitucional.
De qualquer sorte, substancialmente, como interpretação da Constituição, o § 2º,
que se analisa, é insustentável.
A ação de improbidade administrativa é uma ação civil: evidencia-o o art. 37, § 4º,
da Constituição, ao explicitar que as sanções que comina à improbidade administrativa serão
impostas ‘sem prejuízo da ação penal cabível’.
O Tribunal jamais deduziu se sua competência originária para o processo penal
contra os mais altos dignatários da República a de conhecer de ações civis contra eles
propostas por atos de ofício, ainda que delas possa decorrer a condenação da autoridade a
diferentes sanções civis: a ação popular é o exemplo mais frequente dessa nítida distinção
jurisprudencial.
Anote-se, por sua vez, que, quanto aos tribunais locais, afora o disposto nos seus
arts. 29, X e 96, III, a Constituição Federal reservou explicitamente às constituições dos
Estados-membros a definição da competência aos seus tribunais, o que afasta, por si só, que
possa ela ser alterada por lei federal ordinária.
É verdade, no tocante à improbidade administrativa, que a inclusão constitucional,
entre as sanções a ela cominadas, da suspensão dos direitos políticos e da perda da função
pública tem induzido a relevar a similitude da ação respectiva, não com o processo penal por
crimes comuns, mas sim com a persecução dos chamados crimes de responsabilidade; e, daí,
à tese de que a competência constitucional para julgar esses últimos haveria de estender-se
ao processo e julgamento da ação de improbidade administrativa.
A tese, rejeitada por voto de desempate no Superior Tribunal de Justiça - e
retomado depois por trabalho conjunto de Arnold Wald e Gilmar Mendes.
No Supremo Tribunal, a questão foi agitada na Rcl 2138, cujo relator, o em.
Ministro Nelson Jobim, acolhe a tese da extensão à ação de improbidade administrativa
proposta contra Ministro de Estado da competência originária da Corte para processá-lo e
julgá-lo por crimes de responsabilidade; o julgamento - depois de acompanhado o Relator
pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, foi
interrompido pela vista concedida ao Ministro Carlos Velloso (DJ 20.11.02).
O eventual acolhimento da tese dessa reclamação não prejudica nem é prejudicado
pela inconstitucionalidade do § 2º do art. 84 C.Pr.Penal, introduzido pela L. 10628/02, que
ora se sustenta.
De logo, a competência originária dos tribunais para julgar crimes de
responsabilidades é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora
o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência de órgãos
políticos - por certo, a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por
integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos
quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidades.
Nessa linha de atuação, isto é, sem subtrair da competência do juiz natural de
primeiro grau, vale conferir os seguintes precedentes nos quais parlamentares não lograram êxito no
pleito de responderem perante a Suprema Corte por ilícitos decorrentes da lei de improbidade
administrativa: Pet 4.520/RS, Rel. Ministro Menezes Direito, DJe 13.5.2009; Pet 4.498/AM, Rel.
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 30.3.2009; Pet 3.497/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe
14.4.2008; Pet 3.401/GO, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe 26.6.2008.
Em suma, a prerrogativa de foro está adstrita à persecução criminal, não se
estendendo às ações civis públicas por ato de improbidade. Daí por que não compete
originariamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar o caso dos autos, ainda que o dignatário
tenha prerrogativa de foro naquela Corte para as ações de natureza penal.
Não é outro o posicionamento atual do eg. Supremo Tribunal Federal, verbis :
Decisão: Trata-se de pedido de medida cautelar em reclamação constitucional
proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de decisão liminar
proferida por ministro do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 8.896-MC, rel. min. João Otávio
de Noronha, DJe 01.08.2012). A decisão reclamada suspendeu o andamento de ação civil
pública por improbidade administrativa 0012537-40.2011.8.19.0001 que foi ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra José Gomes Graciosa, conselheiro do
Tribunal de Contas daquela unidade da Federação. Na reclamação proposta perante o
Superior Tribunal de Justiça, José Gomes Graciosa impugnou acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro que entendeu pela competência de juiz estadual de
primeira instância para processar e julgar a ação de improbidade mencionada. José Gomes
Graciosa alegou, perante o Superior Tribunal de Justiça, que o acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro teria desrespeitado o entendimento adotado
por aquela corte superior no julgamento da Rcl 4.927, rel. min. Felix Fischer, Corte
Especial, DJe 29.06.2011. Segundo argumentou o então reclamante, o acórdão proferido na
Rcl 4.927 consolidou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da
aplicação do foro por prerrogativa de função para o julgamento de ação de improbidade
proposta contra conselheiro de tribunal de contas estadual, por força de aplicação extensiva
da regra prevista no inc. I do art. 105 da Constituição. A cópia da inicial da ação civil
pública anexa à inicial da presente reclamação revela que naqueles autos o ato ímprobo
atribuído a José Gomes Graciosa teria consistido em simular cessão de servidor público
municipal que posteriormente se revelou não ser titular de cargo efetivo. De acordo com o
Ministério Público, tal ato teria permitido que o servidor requisitado fosse comissionado no
gabinete do conselheiro do tribunal de contas e viesse a receber, nessa condição, verba de
representação que não lhe teria sido paga caso fosse de conhecimento público o fato de que
o servidor cedido não era titular de cargo efetivo em administração municipal. Ainda de
acordo com o que consta da inicial da ação de improbidade, José Gomes Graciosa teria se
beneficiado da cessão fictícia ao se desobrigar de utilizar os cargos de seu gabinete que
efetivamente se destinavam a servidores sem vínculo efetivo. Assim, além de permitir que o
servidor nomeado recebesse verba a que não tinha direito, o ato imputado a José Gomes
Graciosa teria permitido ao conselheiro aumentar a quantidade de servidores sem vínculo
efetivo em seu gabinete, em desacordo com as normas internas do Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro. Ao final de sua petição, o Ministério Público pediu a condenação
de José Gomes Graciosa nas sanções previstas no inc. II do art. 12 da Lei 8.429/1992 e
pleiteou a reposição ao erário dos valores indevidamente pagos a título de verba de gabinete.
Na decisão contra a qual se dirige a presente reclamação, o min. João Otávio de Noronha
mencionou precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o juiz de primeira
instância não tem competência para julgar ação de improbidade que possua em seu polo
passivo réu com prerrogativa de foro, em especial se da condenação a ser proferida puder
resultar a perda do cargo. O precedente então invocado – Rcl 2.115-AgR, rel. min. Teori
Zavascki, Corte Especial, DJe 16.12.2009 – menciona em sua ementa o acórdão proferido
por esta Corte na Pet 3.211-QO, rel. p. acórdão min. Menezes Direito, Pleno, DJe
27.06.2008. A medida cautelar requerida pelo Ministério Público do Estado do Rio de
Janeiro é no sentido da suspensão da decisão reclamada com a manutenção da tramitação da
ação civil pública por ato de improbidade perante a justiça comum estadual. O pedido de
medida cautelar fundamenta-se na alegação do fumus boni iuris decorrente da violação, pela
decisão reclamada, do entendimento adotado por este Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADI 2.797, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006. Quanto ao
periculum in mora, o reclamante sustenta que o prosseguimento da ação de improbidade
perante juízo incompetente resultará em provável alegação de nulidade, além de constituir
exemplo que poderá multiplicar-se em situações análogas. É o relatório. Decido. Em linha
com o entendimento da maioria desta Corte no julgamento da Rcl 7.358, rel. min. Ellen
Gracie, Pleno, DJe 03.06.2011, é de se admitir a propositura de reclamação constitucional
por membro do Ministério Público estadual. Aprecio a medida cautelar em razão da
urgência do pedido (inc. VIII do art. 13 do RISTF). No julgamento do mérito da ADI 2.797,
o Supremo Tribunal Federal, em precedente vinculante e aplicável erga omnes, declarou a
inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal,
introduzidos pela Lei 10.628/2002, os quais determinavam a extensão do foro criminal por
prerrogativa de função à ação de improbidade. Logo, a decisão proferida por esta Corte na
Pet. 3.211-QO não parece ter o alcance que tem sido extraído por algumas das decisões
proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em especial aquelas mencionadas como
precedentes na reclamação na qual foi proferido o ato ora reclamado. Pode-se dizer que,
naquela oportunidade, este Supremo Tribunal Federal limitou-se a afirmar a sua
competência para julgar os ministros desta Corte Suprema nos casos em que se sustenta a
ocorrência de ato de improbidade administrativa. Aquele julgamento teve como
consequência o arquivamento da ação de improbidade quanto ao réu com prerrogativa de
foro, de acordo com o que já havia sido requerido pelo Ministério Público naqueles autos.
Eventual reinterpretação do julgado no sentido de estender a regra então adotada a agentes
públicos que não foram mencionados na oportunidade afigura-se, a meu sentir, ilegítima,
uma vez que, tratando-se de competência excepcional, não é possível estendê-la por meio de
raciocínio analógico. Nessa linha de raciocínio, noto que a letra a do inc. I do art. 105 da
Constituição refere-se a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar
os conselheiros de tribunais de contas apenas no caso de crime de responsabilidade. Quanto
ao acórdão proferido no julgamento da ADI 4.190-MC, rel. min. Celso de Mello, precedente
também invocado por José Gomes Graciosa na inicial da reclamação proposta perante o
Superior Tribunal de Justiça, é importante esclarecer que, naquela oportunidade, esta Corte
limitou-se a assentar, mais uma vez, a ausência de competência do Estado-membro para
tratar da criação legislativa de hipótese de crime de responsabilidade, ainda que por meio de
emenda à constituição local, entendimento jurisprudencial que se encontra sedimentado na
Súmula 722 deste Tribunal. Naquele julgamento não houve, portanto, qualquer juízo a
respeito da extensão do foro por prerrogativa de função às ações de improbidade propostas
contra conselheiros de tribunais de contas. Ante o exposto, defiro a cautelar requerida para
suspender a decisão reclamada até julgamento final do presente feito por este Supremo
Tribunal Federal (Rcl n. 15.131/RJ, Min. Joaquim Barbosa, Presidência, DJe 4.2.2013).
Ante o exposto, indefiro a liminar e extingo o processo sem resolução do mérito,
nos termos do art. 267, IV e VI, do CPC.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 20 de fevereiro de 2013.
Ministro Castro Meira
Relator
Documento: 27043245 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 21/02/2013 Página 10de 10