Decisão monocrática do ministro Castro Meira, do Superior Tribunal de Justiça, negando indeferindo liminar ao deputado estadual Moisés Souza, do PSC, em medida cautelar.

Superior Tribunal de Justiça

MEDIDA CAUTELAR Nº 20.570 - AP (2013/0036222-0)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

REQUERENTE : MOISES REATEGUI DE SOUZA E OUTROS

ADVOGADO : INOCÊNCIO MARTIRES COELHO JUNIOR E OUTRO(S)

REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ

PROCURADOR : IVANA LUCIA FRANCO CEI

EMENTA

PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO

ESPECIAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM

RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Discute-se nos autos do recurso especial a competência para processar e julgar

ação de improbidade administrativa contra Deputado Estadual.

2. Admite-se, em situações excepcionais, que o Superior Tribunal de Justiça, em

pleito cautelar, possa atribuir efeito suspensivo ativo ao acórdão proferido pelo Tribunal

a quo, desde que efetivamente tenham sido demonstrados os requisitos da plausibilidade

do direito alegado, da urgência da prestação jurisdicional, bem como da viabilidade do

próprio recurso nesta Corte.

3. Não é suficiente para o deferimento da liminar a suposta presença do perigo na

demora in abstrato , cumprindo ao requerente comprovar de maneira efetiva e concreta a

existência do risco de inutilidade do provimento jurisdicional, caso a cautela não seja

deferida.

4. Ademais, mostra-se ausente na espécie o fumus boni iuris, uma vez que, para o

Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função nas ações penais não se

estende às ações de improbidade administrativa. Precedentes.

5. Liminar indeferida. Processo extinto sem resolução do mérito.

DECISÃO

A medida cautelar foi ajuizada para atribuir efeito suspensivo ativo a recurso

especial interposto contra acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. PRERROGATIVA DE

FORO. ADI N. 2.797/DF. COMPETÊNCIA DOS MAGISTRADOS DE PRIMEIRO

GRAU. 1) Tendo sido declarada inconstitucional a prerrogativa de função para prefeitos em

processos de improbidade administrativa pela ADI 2.797/DF, a competência para julgá-los

por ato dessa natureza passou a ser dos magistrados de primeiro grau. 2) Incompetência

absoluta do tribunal reconhecida. (e-STJ fl. 308).

Discute-se nos autos do recurso especial a competência para julgar ação de

improbidade administrativa em face do Presidente da Assembléia Legislativa.

A Corte Estadual modificou a decisão primeva, ao entender que compete à justiça de

primeira instância processar e julgar Prefeito Municipal nas ações de improbidade administrativa.

O apelo especial manejado aponta contrariedade aos arts. 29, VIII, da Lei 8.625/93

(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), 16 e 17 da Lei 8.429/92, além de dissídio

jurisprudencial.

Na cautelar, argumenta que “a tese articulada no recurso especial pelo ora requerente

se encontra em perfeito sincronismo com o pensar da jurisprudência do STJ e do STF” (e-STJ fl.

17)

Assere, ainda, que o perigo de dano de difícil ou incerta reparação é flagrante, uma

vez que “vítima de múltiplas ações de improbidade, o requerente esta sofrendo sequestro dos seus

bens e até mesmo seus proventos foram bloqueados por decisão de juízo absolutamente

incompetente.” (e-STJ fl. 22).

Requer o deferimento de liminar para conferir efeito suspensivo ao recurso especial.

É o relatório. Passo a decidir.

Admite-se, em situações excepcionais, que o Superior Tribunal de Justiça, em pleito

cautelar, possa atribuir efeito suspensivo ativo ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo, desde que

efetivamente tenham sido demonstrados os requisitos da plausibilidade do direito alegado, da

urgência da prestação jurisdicional, bem como da viabilidade do próprio recurso nesta Corte.

Na espécie, não estão preenchidos os requisitos do provimento cautelar.

Inicialmente, tenho que não é suficiente para o deferimento da liminar a suposta

presença do perigo na demora in abstrato , cumprindo ao requerente comprovar de maneira efetiva e

concreta a existência do risco de inutilidade do provimento jurisdicional, caso a cautela não seja

deferida. A esse respeito, confiram-se:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO POR INEXECUÇÃO DE ENCARGO. MEDIDA

CAUTELAR. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO.

1. Em circunstâncias excepcionais, admite-se a concessão de efeito suspensivo a

recurso especial por meio de medida cautelar inominada, quando satisfeitos

concomitantemente os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.

2. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o

acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos

pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a

controvérsia posta.

3. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na medida

cautelar, ainda que de modo superficial. Assim, não comprovado de plano a fumaça do bom

direito apta a viabilizar o deferimento da medida de urgência é de rigor o seu indeferimento.

4. A mera alegação de receio de dano irreparável ou de difícil reparação não é

isoladamente suficiente para a concessão da tutela cautelar. Não basta a existência de um

receio estritamente subjetivo, pois deve referir-se a uma situação objetiva, baseada em fatos

concretos - situação que não identifico nos autos.

Medida cautelar improcedente. (MC 18.259/PR, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012);

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO

REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PERICULUM IN MORA. ALEGAÇÃO

GENÉRICA.

1. Para ficar caracterizado o periculum in mora, é necessária a comprovação

concreta da urgência na prestação jurisdicional, e não mera alegação de eventuais gravames

que possam advir com o início do processo de execução fiscal.

2. Quanto à fumaça do bom direito, também em exame superficial, o recurso

especial não combateu o fundamento do acórdão impugnado, de que não se tratava de

contrato de leasing na espécie, mas sim de contrato de compra e venda, ocasião em que

entendeu ser devida a incidência do ICMS na importação de equipamento médico de

diagnóstico por imagem. A requerente limitou-se a alegar a não-incidência da exação nas

operações de importação via arrendamento mercantil. Tal circunstância, aparentemente,

ensejaria a aplicação da Súmula 283/STF ao apelo raro.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg na MC 18.151/SC, deste Relator,

SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 30/08/2011).

Vale ressaltar que o risco em questão deve ser jurídico, e não apenas econÿmico.

Ora, a existência de várias ações de improbidade administrativa, com sequestros de bens, não é

suficiente para configurar o periculum in mora. Essas medidas são reversíveis ao final, acaso tenha

sua tese aceita no julgamento do recurso especial.

Por outro lado, em um juízo perfunctório, próprio da análise das cautelares, tenho

que ausente o fumus boni iuris.

Com efeito, nesta Corte Superior, após a declaração de inconstitucionalidade dos

parágrafos 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn

2.797/DF), inexistiam maiores debates acerca da competência da Justiça Comum de primeiro grau

para processar e julgar as ações de improbidade propostas contra réu com prerrogativa de foro na

seara criminal, a exemplo destes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

Inconstitucionalidade da Lei nº 10.628, de 2002 (ADI nº 2.797, Relator Ministro

Sepúlveda Pertence). Restabelecida a competência do Tribunal Regional Federal da 1ª

Região para que prossiga no julgamento dos recursos. Agravo regimental provido (AgRg na

AIA 17/RO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ acórdão Ministro Ari Pargendler,

Corte Especial, DJe 24.11.2008);

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º

10.628/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRA

INSTÂNCIA.

1. Ação Civil Pública, por improbidade administrativa, proposta pelo Ministério

Público Federal e pelo Ministério Público do Trabalho em face de Juízes do Tribunal

Regional do Trabalho da 14ª Região e servidores daquele tribunal, sob o fundamento de

eventual prejuízo ao erário.

2. A jurisprudência desta eg. Corte Especial, antes do advento da Lei 10.628/2002,

era pacífica no sentido da incompetência originária do Superior Tribunal de Justiça

processar e julgar ação de improbidade administrativa, fundada na Lei n.º 8.429/92, ainda

que o réu detivesse prerrogativa de foro para as ações penais. Precedentes do STJ: AgRg na

Pet 2593 / GO, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 06.11.2006 e AgRg na Pet 2655/ES,

Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 01.08.2006.

3. A superveniente declaração de inconstitucionalidade da Lei n° 10.628/2002

(ADI 2797/DF, Pleno STF, 15.9.2005) e o efeito vinculante atribuído à referida decisão,

conduz à cessação da competência desta Corte e, consectariamente, revela a necessidade de

remessa dos autos ao Juízo competente para prosseguimento do feito.

4. Precedentes do STJ: RCL 2133/PR, 3ª Seção, Relator Ministro Felix Fischer, DJ

de 02.10.2006; AgRg na MC 7476/GO, Corte Especial, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ

de 06.11.2006 e AgRg na MC 7487/GO, Corte Especial, Relator Ministro Carlos Alberto

Menezes Direito, DJ de 17.04.2006.

5. Embargos de declaração acolhidos para determinar a remessa dos autos ao Juízo

da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondÿnia, para prosseguimento do feito,

porquanto, por força da ADIn 2797/DF resta inequívoca a incompetência absoluta desta

Corte, conferindo colegialidade a essa decisão (EDcl na Pet 2.588/RO, Rel. Ministro Luiz

Fux, Corte Especial, DJ 12/02/2007);

Agravo regimental. Reclamação. Ação de improbidade. Competência. Governador.

Lei nº 10.628/02. Declaração de inconstitucionalidade. STF. Rcl nº 2.138/DF - STF.

1. A superveniente declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/02 pelo

Supremo Tribunal Federal (ADI nº 2.797/DF e ADI nº 2.806/DF), em 15/9/05, afasta a

competência desta Corte para julgar, originariamente, ações de improbidade e respectivas

cautelares.

2. Agravo regimental desprovido (AgRg na Rcl 2.217/RO, Rel. Ministro Carlos

Alberto Menezes Direito, Corte Especial, DJ 5.2.2007);

PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO

REQUERIDA CONTRA MEMBROS DO TCES – INCOMPETÊNCIA DO STJ –

PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.

- Consoante reiterada jurisprudência desta eg Corte Especial, o STJ não tem

competência para processar e julgar ação em que se discute supostos atos de improbidade

administrativa fundados na Lei 8.429/92 contra membros de Tribunais de Conta, por se

tratar de ação de natureza eminentemente administrativa.

- Agravo regimental improvido (AgRg na Pet 2.655/ES, Rel. Ministro Francisco

Peçanha Martins, Corte Especial, DJ 1º.8.2006).

Em 13 de março de 2008, o Plenário da Suprema Corte decidiu avocar ação por ato

de improbidade proposta contra membro do Tribunal. Tal conclusão deu-se no julgamento da Pet

3.211-QO/DF e está consubstanciado na ementa assim redigida:

Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa.

Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para

processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao

Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2.

Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo

de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais (Pet 3211 QO, Rel. Ministro Marco Aurélio,

Rel. p/ acórdão Ministro Menezes Direito, DJe 26.6.2008).

A partir daí, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça realinhou a sua

jurisprudência, passando a comungar do entendimento segundo o qual nas ações por ato de

improbidade administrativa deve-se respeitar o foro especial do agente em relação aos crimes

comuns, especialmente nas demandas propostas contra magistrados, tal qual o acórdão do Supremo.

Nesse sentido, vejam-se:

RECLAMAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO.

JUIZ DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

COMPETÊNCIA. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO PARCIALMENTE

PROCEDENTE.

I - Segundo a orientação do e. Pretório Excelso e desta c. Corte Especial, compete

ao Superior Tribunal de Justiça o processo e o julgamento de ação de improbidade

administrativa proposta contra juiz de Tribunal Regional do Trabalho, em que se possa

resultar a perda do cargo (Precedentes: STF, Tribunal Pleno, Questão de Ordem na Pet

3211/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Menezes Direito, DJe de

26/6/2008; STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 2115/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,

DJe de 16/12/2009).

II - Todavia, a competência desta e. Corte Superior não deve se estender à Ação

Anulatória n.º 2004.34.00.030025-3, porque, naqueles autos, são demandantes os próprios

integrantes do e. TRT, a questionar decisão do e. Tribunal de Contas da União que lhes

aplicou multa, de modo que, lá, não há risco de perda do cargo público.

Pedido julgado parcialmente procedente (Rcl 4.927/DF, Rel. Ministro Felix

Fischer, DJe 29.6.2011);

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA

DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FORO POR PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. O STF, na QO na Pet n. 3.211-0, declarou que “compete ao Supremo Tribunal

Federal julgar ação de improbidade contra seus membros”. Essa decisão teve por

fundamento o fato de que esse sistema decorre diretamente do sistema de competências

estabelecido na Constituição, que não viabiliza a hipótese de um juiz de grau inferior vir a

julgar um de grau superior, com a possibilidade de impor-lhe a sanção de perda do cargo.

2. Com base nessa orientação, o Superior Tribunal de Justiça reviu sua

jurisprudência e também firmou entendimento de que não há competência de primeiro grau

para julgar ação semelhante contra membros de outros tribunais superiores ou de tribunais

de segundo grau, como no caso (AgRg na Rcl n. 2.115-AM).

3. Agravo regimental desprovido (AgRg na Sd 208/AM, Rel. Ministro João Otávio

de Noronha, DJe 12.5.2010);

RECLAMAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA DESEMBARGADOR

DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. FORO POR PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTE DO STF EM

CASO ANÁLOGO. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.

1. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto

contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade

contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008).

Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do

sistema de competências estabelecido na Constituição, que não se compatibiliza com a

viabilidade de conferir a juiz de primeira instância competência para processar e julgar

causa promovida contra ministro do Supremo Tribunal Federal cuja procedência pode

acarretar a sanção de perda do cargo. Esse precedente afirma a tese da existência, na

Constituição, de competências implícitas complementares, deixando claro que, inobstante a

declaração de inconstitucionalidade do art. 84 e parágrafos do CPP, na redação dada pela

Lei 10.628, de 2002 (ADI 2.860-0, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006), a prerrogativa

de foro, em ações de improbidade, tem base para ser sustentada, implicitamente, na própria

Carta Constitucional.

2. À luz dessa orientação, impõe-se a revisão da jurisprudência do STJ sobre o

tema. Com efeito, as mesmas razões que levaram o STF a negar a competência de juiz de

grau inferior para a ação de improbidade contra seus membros, autorizam a concluir, desde

logo, que também não há competência de primeiro grau para julgar ação semelhante, com

possível aplicação da pena de perda do cargo, contra membros de outros tribunais superiores

ou de tribunais de segundo grau, como no caso.

3. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação (AgRg na Rcl

2.115/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 16.12.2009).

Não desconheço os precedentes acima citados, porém, há fortes razões para não

adotá-los na espécie.

Por primeiro, vale conferir os fundamentos lançados pelo voto-vencedor proferido

pelo saudoso Ministro Menezes Direito na Questão de Ordem na Petição 3.211:

Não bastasse o precedente a que Sua Excelência se referiu na Reclamação nº

2.138, em que esta Suprema Corte adotou posicionamento e orientação já consolidadas em

outra direção, é também meu convencimento que distribuir competência ao Juiz de 1º grau

para o julgamento de Ministro da Suprema Corte quebraria, pelo menos na minha

compreensão, o sistema jurídico como um todo.

Por essa razão, resolvo a questão de ordem dando pela competência do Supremo

Tribunal Federal, com relação ao Ministro da Corte, e, se tivermos de ir adiante, sigo no

sentido do arquivamento do processo. No tocante aos demais, determino a remessa dos autos

ao Juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Digno de registro, da mesma forma, o voto do ilustre Ministro Carlos Britto, na

seguinte passagem:

Entendo, porém, na linha do voto do Ministro Carlos Alberto Direito, que iniciou a

divergência, que a Constituição Brasileira tratou os membros do Poder Judiciário sem

hierarquia, nenhuma hierarquia. Um juiz de Vara, um juiz substituto não conhece hierarquia

no plano funcional, detém uma competência técnica para julgar como bem entender,

segundo o tribunal de sua própria consciência. Ou seja, o Poder Judiciário se marca por duas

independências: uma perante os demais Poderes; outra, interna corporis - cada magistrado é

absolutamente insubmisso a regras de subordinação hierárquica.

Entretanto, a jurisdição é hierarquizada, é escalonada, tanto a jurisdição como o

sistema de retribuição pecuniária - não por acaso correm paralelamente, parelhas. Toda a

jurisdição brasileira obedece a um regime jurídico de escalonamento rigoroso segundo a

própria característica piramidal do sistema jurídico. Se o sistema jurídico é uma ordem -

como dizia Kelsen - infra-supra-ordenada de comandos, também a jurisdição é por inteiro

escalonada de feição piramidal, tanto que a Constituição diz: tribunais de segundo grau,

tribunais superiores e Tribunal Supremo. E todo sistema recursal se faz em homenagem a

essa característica da jurisdição como um sistema escalonado. Vale dizer, as instâncias

judicantes são de subsuperposição. As instâncias judicantes, segundo a Constituição, não

podem deixar de ser escalonadas.

Ora, isso me parece, ainda para dar razão ao Ministro Carlos Alberto Direito,

pedindo vênia ao Ministro Marco Aurélio, que submeter um Ministro do Supremo à

jurisdição de um juiz de Vara efetivamente subverte essa lógica de jurisdições

subsuperpostas. Parece-me que sim, até porque o próprio juiz substituto - que nem titular de

juízo é, nem titular de Vara - só pode perder o cargo por decisão do tribunal. O próprio juiz

substituto.

Por isso, Senhora Presidente, resolvendo a questão de ordem no plano da

competência, entendo que a competência é do Supremo Tribunal Federal.

Em que pesem os outros motivos elencados, tenho que a observância do princípio da

hierarquia no Poder Judiciário foi a razão decisiva do julgado em referência, o que não ocorre

quando se articula usurpação de competência para julgar ação de improbidade intentada contra

Deputado Estadual, a despeito do indiscutível grau de relevo desses agentes políticos.

Em segundo lugar, não encontro justificativa de peso para fazer tábula rasa ao que

foi decidido pelo Pretório Excelso, por ocasião da declaração de inconstitucionalidade dos

parágrafos 1º (“A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos

do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do

exercício da função pública”) e 2º (“A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de

junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o

funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função

pública, observado o disposto no § 1º”) do artigo 84 do Código de Processo Penal, decisão

impregnada de eficácia vinculante, inclusive.

Do voto do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, Relator da ADIn 2.797, leio:

O § 2º que a mesma lei inseriu ao dispositivo do art. 84 do Código veicula duas

regras: a primeira estende à ação de improbidade administrativa a competência especial por

prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo

dignitário; a segunda, manda observar, quanto à mesma ação de improbidade, o § 1º, é dizer,

a regra de extensão no tempo do foro especial ao momento posterior à cessação da

investidura na função dela determinante.

Essa regra final é atingida por arrastamento pela declaração de

inconstitucionalidade do § 1º, que manda observar.

Resta indagar da outra regra contida no também questionado novo § 2º do art. 84

do C.Proc.Penal.

Nele, estendem-se à ação de improbidade administrativa as previsões

constitucionais e legais de competência originária para o processo penal contra determinadas

autoridades.

Em linha de princípio, no plano federal, as hipóteses de competência cível ou

criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República, salvo quando

esta mesma remeta à lei a sua fixação.

Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais

resulta, de logo, de se a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de

toda a jurisdição residual.

A assertiva é duplamente evidente, quando se cuida do Supremo Tribunal, ele

próprio, órgão especial também relativamente aos demais juízes e tribunais da União.

Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação

da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a

última pela Constituição, só a própria Constituição a pode executar.

Certo, a nota de exaustividade do rol de tais competências originárias há de ser

compreendida cum grano salis: diversas tem sido, no ponto, as hipóteses de extração

pretoriana de competências implícitas dos tribunais federais, aceitas sem maior contestação

ao longo da República.

Assim, por exemplo:

a) no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a de conhecer originariamente do

mandado de segurança não apenas contra o ato das Mesas das Casas do Congresso Nacional,

mas também contra os das próximas câmaras e de seus órgãos fracionários, a exemplo das

comissões permanentes e de inquérito;

b) ainda no campo da competência originária do Supremo Tribunal, o do

conhecimento originário de habeas corpus contra atos de Ministros de Estado, quando

relativos a extradições, e mais, recentemente, do habeas corpus contra decisões de Turmas

Recursais dos Juizados Especiais;

c) na esfera do Superior Tribunal de Justiça, a de conhecer de habeas corpus

quando atribuída a coação a juízes dos Tribunais de Alçada;

d) na órbita dos Tribunais Regionais Federais, a de processar, originariamente, por

crimes da competência da Justiça Federal, os dignitários estaduais que, de regra, estejam,

por prerrogativa de função, sujeitos à competência originária dos Tribunais de Justiça locais.

São todas elas - as recordadas e, quiçá, outras mais - repita-se construções

pretorianas, que o Supremo Tribunal pretendeu inferir de regra expressa ou da conjugação

de regras expressas da Constituição.

O que se impugna, no caso, é a declaração por lei de competência originária não

prevista na Constituição.

Ora, como livre criação de competência originárias dos tribunais federais, a lei é

inválida, dada a taxatividade do rol constitucional delas.

E, quando se pretenda sustentar a validade da lei como mera explicitação de

competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam

oponíveis as razões anteriormente aventadas contra a pretensão de imposição por lei

ordinária de uma dada interpretação constitucional.

De qualquer sorte, substancialmente, como interpretação da Constituição, o § 2º,

que se analisa, é insustentável.

A ação de improbidade administrativa é uma ação civil: evidencia-o o art. 37, § 4º,

da Constituição, ao explicitar que as sanções que comina à improbidade administrativa serão

impostas ‘sem prejuízo da ação penal cabível’.

O Tribunal jamais deduziu se sua competência originária para o processo penal

contra os mais altos dignatários da República a de conhecer de ações civis contra eles

propostas por atos de ofício, ainda que delas possa decorrer a condenação da autoridade a

diferentes sanções civis: a ação popular é o exemplo mais frequente dessa nítida distinção

jurisprudencial.

Anote-se, por sua vez, que, quanto aos tribunais locais, afora o disposto nos seus

arts. 29, X e 96, III, a Constituição Federal reservou explicitamente às constituições dos

Estados-membros a definição da competência aos seus tribunais, o que afasta, por si só, que

possa ela ser alterada por lei federal ordinária.

É verdade, no tocante à improbidade administrativa, que a inclusão constitucional,

entre as sanções a ela cominadas, da suspensão dos direitos políticos e da perda da função

pública tem induzido a relevar a similitude da ação respectiva, não com o processo penal por

crimes comuns, mas sim com a persecução dos chamados crimes de responsabilidade; e, daí,

à tese de que a competência constitucional para julgar esses últimos haveria de estender-se

ao processo e julgamento da ação de improbidade administrativa.

A tese, rejeitada por voto de desempate no Superior Tribunal de Justiça - e

retomado depois por trabalho conjunto de Arnold Wald e Gilmar Mendes.

No Supremo Tribunal, a questão foi agitada na Rcl 2138, cujo relator, o em.

Ministro Nelson Jobim, acolhe a tese da extensão à ação de improbidade administrativa

proposta contra Ministro de Estado da competência originária da Corte para processá-lo e

julgá-lo por crimes de responsabilidade; o julgamento - depois de acompanhado o Relator

pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, foi

interrompido pela vista concedida ao Ministro Carlos Velloso (DJ 20.11.02).

O eventual acolhimento da tese dessa reclamação não prejudica nem é prejudicado

pela inconstitucionalidade do § 2º do art. 84 C.Pr.Penal, introduzido pela L. 10628/02, que

ora se sustenta.

De logo, a competência originária dos tribunais para julgar crimes de

responsabilidades é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora

o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência de órgãos

políticos - por certo, a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por

integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos

quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidades.

Nessa linha de atuação, isto é, sem subtrair da competência do juiz natural de

primeiro grau, vale conferir os seguintes precedentes nos quais parlamentares não lograram êxito no

pleito de responderem perante a Suprema Corte por ilícitos decorrentes da lei de improbidade

administrativa: Pet 4.520/RS, Rel. Ministro Menezes Direito, DJe 13.5.2009; Pet 4.498/AM, Rel.

Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 30.3.2009; Pet 3.497/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe

14.4.2008; Pet 3.401/GO, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe 26.6.2008.

Em suma, a prerrogativa de foro está adstrita à persecução criminal, não se

estendendo às ações civis públicas por ato de improbidade. Daí por que não compete

originariamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar o caso dos autos, ainda que o dignatário

tenha prerrogativa de foro naquela Corte para as ações de natureza penal.

Não é outro o posicionamento atual do eg. Supremo Tribunal Federal, verbis :

Decisão: Trata-se de pedido de medida cautelar em reclamação constitucional

proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de decisão liminar

proferida por ministro do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 8.896-MC, rel. min. João Otávio

de Noronha, DJe 01.08.2012). A decisão reclamada suspendeu o andamento de ação civil

pública por improbidade administrativa 0012537-40.2011.8.19.0001 que foi ajuizada pelo

Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra José Gomes Graciosa, conselheiro do

Tribunal de Contas daquela unidade da Federação. Na reclamação proposta perante o

Superior Tribunal de Justiça, José Gomes Graciosa impugnou acórdão do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro que entendeu pela competência de juiz estadual de

primeira instância para processar e julgar a ação de improbidade mencionada. José Gomes

Graciosa alegou, perante o Superior Tribunal de Justiça, que o acórdão proferido pelo

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro teria desrespeitado o entendimento adotado

por aquela corte superior no julgamento da Rcl 4.927, rel. min. Felix Fischer, Corte

Especial, DJe 29.06.2011. Segundo argumentou o então reclamante, o acórdão proferido na

Rcl 4.927 consolidou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da

aplicação do foro por prerrogativa de função para o julgamento de ação de improbidade

proposta contra conselheiro de tribunal de contas estadual, por força de aplicação extensiva

da regra prevista no inc. I do art. 105 da Constituição. A cópia da inicial da ação civil

pública anexa à inicial da presente reclamação revela que naqueles autos o ato ímprobo

atribuído a José Gomes Graciosa teria consistido em simular cessão de servidor público

municipal que posteriormente se revelou não ser titular de cargo efetivo. De acordo com o

Ministério Público, tal ato teria permitido que o servidor requisitado fosse comissionado no

gabinete do conselheiro do tribunal de contas e viesse a receber, nessa condição, verba de

representação que não lhe teria sido paga caso fosse de conhecimento público o fato de que

o servidor cedido não era titular de cargo efetivo em administração municipal. Ainda de

acordo com o que consta da inicial da ação de improbidade, José Gomes Graciosa teria se

beneficiado da cessão fictícia ao se desobrigar de utilizar os cargos de seu gabinete que

efetivamente se destinavam a servidores sem vínculo efetivo. Assim, além de permitir que o

servidor nomeado recebesse verba a que não tinha direito, o ato imputado a José Gomes

Graciosa teria permitido ao conselheiro aumentar a quantidade de servidores sem vínculo

efetivo em seu gabinete, em desacordo com as normas internas do Tribunal de Contas do

Estado do Rio de Janeiro. Ao final de sua petição, o Ministério Público pediu a condenação

de José Gomes Graciosa nas sanções previstas no inc. II do art. 12 da Lei 8.429/1992 e

pleiteou a reposição ao erário dos valores indevidamente pagos a título de verba de gabinete.

Na decisão contra a qual se dirige a presente reclamação, o min. João Otávio de Noronha

mencionou precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o juiz de primeira

instância não tem competência para julgar ação de improbidade que possua em seu polo

passivo réu com prerrogativa de foro, em especial se da condenação a ser proferida puder

resultar a perda do cargo. O precedente então invocado – Rcl 2.115-AgR, rel. min. Teori

Zavascki, Corte Especial, DJe 16.12.2009 – menciona em sua ementa o acórdão proferido

por esta Corte na Pet 3.211-QO, rel. p. acórdão min. Menezes Direito, Pleno, DJe

27.06.2008. A medida cautelar requerida pelo Ministério Público do Estado do Rio de

Janeiro é no sentido da suspensão da decisão reclamada com a manutenção da tramitação da

ação civil pública por ato de improbidade perante a justiça comum estadual. O pedido de

medida cautelar fundamenta-se na alegação do fumus boni iuris decorrente da violação, pela

decisão reclamada, do entendimento adotado por este Supremo Tribunal Federal no

julgamento da ADI 2.797, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006. Quanto ao

periculum in mora, o reclamante sustenta que o prosseguimento da ação de improbidade

perante juízo incompetente resultará em provável alegação de nulidade, além de constituir

exemplo que poderá multiplicar-se em situações análogas. É o relatório. Decido. Em linha

com o entendimento da maioria desta Corte no julgamento da Rcl 7.358, rel. min. Ellen

Gracie, Pleno, DJe 03.06.2011, é de se admitir a propositura de reclamação constitucional

por membro do Ministério Público estadual. Aprecio a medida cautelar em razão da

urgência do pedido (inc. VIII do art. 13 do RISTF). No julgamento do mérito da ADI 2.797,

o Supremo Tribunal Federal, em precedente vinculante e aplicável erga omnes, declarou a

inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal,

introduzidos pela Lei 10.628/2002, os quais determinavam a extensão do foro criminal por

prerrogativa de função à ação de improbidade. Logo, a decisão proferida por esta Corte na

Pet. 3.211-QO não parece ter o alcance que tem sido extraído por algumas das decisões

proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em especial aquelas mencionadas como

precedentes na reclamação na qual foi proferido o ato ora reclamado. Pode-se dizer que,

naquela oportunidade, este Supremo Tribunal Federal limitou-se a afirmar a sua

competência para julgar os ministros desta Corte Suprema nos casos em que se sustenta a

ocorrência de ato de improbidade administrativa. Aquele julgamento teve como

consequência o arquivamento da ação de improbidade quanto ao réu com prerrogativa de

foro, de acordo com o que já havia sido requerido pelo Ministério Público naqueles autos.

Eventual reinterpretação do julgado no sentido de estender a regra então adotada a agentes

públicos que não foram mencionados na oportunidade afigura-se, a meu sentir, ilegítima,

uma vez que, tratando-se de competência excepcional, não é possível estendê-la por meio de

raciocínio analógico. Nessa linha de raciocínio, noto que a letra a do inc. I do art. 105 da

Constituição refere-se a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar

os conselheiros de tribunais de contas apenas no caso de crime de responsabilidade. Quanto

ao acórdão proferido no julgamento da ADI 4.190-MC, rel. min. Celso de Mello, precedente

também invocado por José Gomes Graciosa na inicial da reclamação proposta perante o

Superior Tribunal de Justiça, é importante esclarecer que, naquela oportunidade, esta Corte

limitou-se a assentar, mais uma vez, a ausência de competência do Estado-membro para

tratar da criação legislativa de hipótese de crime de responsabilidade, ainda que por meio de

emenda à constituição local, entendimento jurisprudencial que se encontra sedimentado na

Súmula 722 deste Tribunal. Naquele julgamento não houve, portanto, qualquer juízo a

respeito da extensão do foro por prerrogativa de função às ações de improbidade propostas

contra conselheiros de tribunais de contas. Ante o exposto, defiro a cautelar requerida para

suspender a decisão reclamada até julgamento final do presente feito por este Supremo

Tribunal Federal (Rcl n. 15.131/RJ, Min. Joaquim Barbosa, Presidência, DJe 4.2.2013).

Ante o exposto, indefiro a liminar e extingo o processo sem resolução do mérito,

nos termos do art. 267, IV e VI, do CPC.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 20 de fevereiro de 2013.

Ministro Castro Meira

Relator

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